Il Tribunale di Milano, con Sentenza n. 2135/2021 del 15/09/2021, ha dichiarato l'illegittimità del collocamento in aspettativa non retribuita di un OSS che non si era sottoposto al vaccino obbligatorio contro il Covid-19, con conseguente condanna del datore di lavoro al pagamento delle retribuzioni maturate dalla data di sospensione sino alla data di effettiva riammissione in servizio: la sospensione dell'OSS non può essere disposta se non previo il puntuale esperimento delle procedure di Legge e soltanto laddove il datore di lavoro dimostri di essersi adoperato per impiegare diversamente il lavoratore e ciò risulti oggettivamente impossibile.

A prescindere dal dibattito intorno alle basi normative dell'obbligo vaccinale, tali considerazioni dovevano rispondere anche ai più elementari canoni di buon senso: l'attesa Sentenza rappresenta dunque un punto di svolta rispetto ai primi interventi Giurisprudenziali che hanno inopinatamente avallato gli orientamenti e gli abusi del Regime e di tutti i suoi caporali, come li definiva tanto saggiamente il buon De Curtis.

Del resto, il fine non può giustificare proprio tutti mezzi ed alcuni baluardi della disinvolta normativa emergenziale sono già stati erosi dalla Giurisprudenza: la Sentenza in commento offre ulteriori spunti di tutela rispetto all'imminente introduzione dell'obbligo vaccinale in ambito privato e legittime aspettative, anche risarcitorie, di coloro che abbiano perso il lavoro o la retribuzione o che si siano dovuti sottoporre a vaccino non per libera scelta.

___________

"L'umanità io l'ho divisa in due categorie di persone: uomini e caporali. La categoria degli uomini è la maggioranza, quella dei caporali per fortuna è la minoranza. Gli uomini sono quegli esseri costretti a lavorare tutta la vita come bestie, senza vedere mai un raggio di sole, senza la minima soddisfazione, sempre nell'ombra grigia di un'esistenza grama. I caporali sono appunto coloro che sfruttano, che tiranneggiano, che maltrattano, che umiliano. Questi esseri invasati dalla loro bramosia di guadagno li troviamo sempre a galla, sempre al posto di comando, spesso senza avere l'autorità, l'abilità o l'intelligenza, ma con la sola bravura delle loro facce toste, della loro prepotenza, pronti a vessare il povero uomo qualunque. Dunque, dottore, ha capito? Caporali si nasce, non si diventa: a qualunque ceto essi appartengano, di qualunque nazione essi siano, ci faccia caso: hanno tutti la stessa faccia, le stesse espressioni, gli stessi modi, pensano tutti alla stessa maniera."

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

A CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 2

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: [omissis]

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 12451-2018 proposto da: M.M., Z.S., I.P., elettivamente domiciliati in [omissis], presso lo studio dell'avvocato [omissis], che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [omissis]; - ricorrenti -

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, [omissis]; - intimati -

avverso

il decreto della CORTE D'APPELLO di PERUGIA, depositata il 03/11/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/12/2018 dal Consigliere Dott. [omissis].

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Z.S., M.M. e I.P. propongono ricorso articolato in unico motivo per la cassazione del decreto reso dalla Corte d'Appello di Perugia il 3 novembre 2017. Questo decreto ha condannato il Ministero della Giustizia all'equa riparazione in favore dei ricorrenti, pari ad Euro 500,00 pro capite, per la irragionevole durata di un giudizio di equa riparazione iniziato nel maggio 2005 davanti alla Corte d'Appello di Roma e definito con sentenza della Corte di cassazione del 13 maggio 2009.

La Corte d'Appello di Perugia ha altresì liquidato Euro 203,00 a titolo di compenso, sulla base del "minimo previsto" per la "semplicità del giudizio" e l'esiguità delle somme" oggetto di lite. Il Ministero della Giustizia, intimato, non ha svolto attività difensive. L'unico motivo di ricorso denuncia la violazione dell'art. 91 c.p.c. e art. 2233 c.c., comma 2, nonchè del D.M. n. 55 del 2014. I ricorrenti espongono che la liquidazione delle spese processuali operata dalla Corte d'Appello di Perugia sia inferiore ai minimi dettati dal D.M. n. 55 del 2014, Tabella 12, (indicando le singole attività e fasi ed i relativi importi tariffari).

Su proposta del relatore, che riteneva che il ricorso potesse essere dichiarato manifestamente fondato, con la conseguente definibilità nelle forme di cui all'art. 380 bis c.p.c., in relazione all'art. 375 c.p.c., comma 1, n. 5), il presidente ha fissato l'adunanza della camera di consiglio.

Il motivo di ricorso è fondato. Questa Corte ha già precisato come il procedimento per l'equa riparazione del pregiudizio derivante dalla violazione del termine di ragionevole durata del processo - di cui alla L. n. 89 del 2001 - vada considerato, ai fini della liquidazione dei compensi spettanti all'avvocato, quale procedimento avente natura contenziosa, con la conseguenza che, nel caso in esame, trova applicazione nel D.M. 10 marzo 2014, n. 55, tabella 12 allegata (cfr. Cass. Sez. 2, 10/04/2018, n. 8818; Cass. Sez. 2, 28/02/2018, n. 4689; Cass. Sez. 6-2, 14/11/2016, n. 23187; Cass. Sez. 1, 17/10/2008, n. 25352).

Peraltro, è stato anche chiarito come, in tema di liquidazione delle spese processuali successiva al D.M. n. 55 del 2014, non sussistendo più il vincolo legale della inderogabilità dei minimi tariffari, i parametri di determinazione del compenso per la prestazione defensionale in giudizio e le soglie numeriche di riferimento costituiscono criteri di orientamento e individuano la misura economica standard del valore della prestazione professionale; pertanto, il giudice è tenuto a specificare i criteri di liquidazione del compenso solo in caso di scostamento apprezzabile dai parametri medi, fermo restando che il superamento dei valori minimi stabiliti in forza delle percentuali di diminuzione incontra il limite dell'art. 2233 c.c., comma 2, il quale preclude di liquidare somme praticamente simboliche, non consone al decoro della professione.

La liquidazione disposta dalla Corte di Perugia opera, invece, una globale determinazione dei compensi, in misura notevolmente inferiore a quelli minimi di cui al D.M. 10 marzo 2014, n. 55, tabella 12 allegata, senza dare alcuna adeguata motivazione (Cass. Sez. 6-3, 15/12/2017, n. 30286; Cass. Sez. 6 - L, 31/01/2017, n. 2386; Cass. Sez. 6-1, 16/09/2015, n. 18167).

Conseguono l'accoglimento del ricorso e la cassazione del decreto impugnato, con rinvio alla Corte d'Appello di Perugia, che, in diversa composizione, sottoporrà la causa a nuovo esame, tenendo conto dei rilievi svolti, e provvederà altresì a liquidare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa il decreto impugnato nei limiti della censura accolta e rinvia alla Corte d'Appello di Perugia, in diversa composizione, anche per la pronuncia sulle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta civile della Corte suprema di cassazione, il 6 dicembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 21 gennaio 2019 

Di seguito il testo integrale della Sentenza.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice Dott. ssa DEL CORVO ha pronunciato la presente

S E NT E NZA

nel giudizio abbreviato celebrato nei confronti di:

[omissis], nato a Milano, il [omissis], residente a [omissis] in via [omissis], 

Libero assente

Difeso di fiducia dall'avv. [omissis] del Foro di Milano

Presente, munita di procura speciali atti

 IMPUTATO

del delitto p .e p. dall'art. 483 in relazione all'art. 76 del D.P.R. 445/00, perché, fermato durante un controllo dei passeggeri in transito nella Stazione di Milano Cadorna effettuato dagli Agenti della Polfer, affermava falsamente un fatto del quale atto era destinato a dimostrare la verità.

In sede di autodichiarazione dichiarava di lavorare presso il [omissis] di n. 162 in Milano e di fare rientro presso il proprio domicilio, circostanza rispondente al vero.

Fatto commesso in Milano il 14.03.2020 

CONCLUSIONI DELLE PARTI

II P.M. ha chiesto una pronuncia di assoluzione perché il fatto non sussiste.

Il difensore dell'imputato si è associato alle conclusioni del pubblico ministero. 

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con atto di opposizione a decreto penale di condanna emesso dal Gip di Milano in data 26.10.2020, il difensore chiedeva di procedere con giudizio abbreviato condizionato alla produzione di documentazione, e in subordine o in alternativa, all'audizione di un testo.

All'udienza camerale del 12.03.2021, acquisita la documentazione prodotta dalla difesa, era ammesso al giudizio abbreviato richiesto.

Le parti concludevano come da verbale e il Gip pronunciava sentenza di assoluzione come da dispositivo in atti, riservando la motivazione nel termine di legge.

Dagli atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero, in particolare dall'annotazione di P.G. del 18.05.2020, si evince che il precedente 14 marzo 2020 alle ore 20.45 [omissis] veniva controllato da una pattuglia della Polfer presso la stazione di Milano Cadorna nell'ambito delle procedure di controllo previste dalla normativa emergenziale per il contenimento della pandemia da Covid-19.

[omissis] in quella circostanza sottoscriveva un'autodichiarazione ai sensi degli art. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000, dichiarando di essere in transito da Milano diretto a [omissis], dove risiedeva, e di essersi trovato a Milano per comprovate esigenze lavorative, nello specifico dichiarava di lavorare presso il negozio [omissis] di [omissis].

In data 24 marzo 2020 l'Assistente Capo della Polfer in servizio procedeva a verificare alcune autodichiarazioni fornite dagli individui in transito nella stazione di Milano Cadorna, e tra queste verificava quella fornita da [omissis]. In particolare inviava una mail certificata all'indirizzo di [omissis] a Milano, e ne riceveva, sempre tramite mail, la risposta che [omissis] il giorno 14.03.2020 non era stato impiegato in alcun tipo di lavoro.

Nei confronti dell'odierno imputato il P.M. ha quindi proceduto per il reato di cui gli art. 483 c.p. in relazione all'art. 76 D.P.R. n. 445/2000, ovvero, sebbene non chiaramente indicato in imputazione, per le presunte false dichiarazioni rese da [omissis] in sede di autodichiarazione sottoscritta ai sensi degli art. 46 e 47 DPR n. 445/2000.

Il difensore ha prodotto documentazione relativa all'attività lavorativa svolta dall'imputato e, in particolare, il foglio presenze sottoscritto e timbrato proprio da [omissis], sede di [omissis] a Milano, da cui si evince che il giorno 14.03.2020 si trovava sul posto per svolgervi attività lavorativa (con orario di uscita alle 18.15).

Sussiste pertanto un evidente contrasto tra la documentazione prodotta dalla difesa e quella contenuta nel fascicolo del P.M., contrasto che induce quantomeno a dubitare circa l'effettiva falsità di quanto dichiarato da [omissis] all'atto del controllo da parte dell'Agente della Polfer in data 14.03.2020.

E tuttavia, preliminarmente, va evidenziato come non sussistano nemmeno astrattamente e nel caso di specie i presupposti costitutivi della fattispecie delittuosa di cui all'art. 483 c.p. contestata.

L'art. 483 c.p., infatti, incrimina esclusivamente il privato che attesti al pubblico ufficiale "fatti dei quali atto è destinato a provare la verità".

Il riferimento ai "fatti" è contenuto nell'art. 46 DPR 445/2000, il quale consente di comprovare con una semplice dichiarazione del privato "in sostituzione delle normali certificazioni i seguenti stati, qualità personali e fatti", nel comma l dell'art. 47, il quale consente al privato di sostituire l'atto di notorietà con una dichiarazione sostitutiva che abbia ad oggetto "fatti che siano a conoscenza dell'interessato " (comma 1), nel comma 2 della disposizione richiamata che si riferisce, quale contenuto alternativo della dichiarazione del privato, agli "stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza", infine, nel terzo comma del citato art. 47, il quale prevede che "nei rapporti con la pubblica amministrazione e con i concessionari di pubblici servizi, tutti gli stati, le qualità personali e i fatti non espressamente indicati nell'art. 46 sono comprovati dall'interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà".

Escluso che la norma in esame preveda un generale obbligo di veridicità nelle attestazioni che il privato renda al pubblico ufficiale, la destinazione "alla prova" è stata individuata nella specifica rilevanza giuridica che abbia la documentazione pubblica dell'attestazione del privato.

Per pacifica giurisprudenza di legittimità, le false dichiarazioni del privato integrano infatti il delitto di falso in atto pubblico quando sono destinate a provare la verità dei fatti cui si riferiscono nonché ad essere trasfuse in un atto pubblico: secondo la Corte, in altri termini, il delitto previsto dall'art. 483 c.p. sussiste solo qualora l'atto pubblico, nel quale la dichiarazione del privato è stata trasfusa, sia destinato a provare la verità dei fatti attestati, e cioè quando una norma giuridica obblighi il privato a dichiarare il vero ricollegando specifici effetti all'atto-documento nel quale la sua dichiarazione è stata inserita dal pubblico ufficiale (così, a titolo esemplificativo e proprio in tema di false autodichiarazioni rese ai sensi degli art. 46 e 47 D.P.R. n. 445/2000, integra il reato in oggetto la falsa dichiarazione circa le condizioni di reddito fungenti da presupposto per l'assegnazione di una casa popolare o, ancora, per l'ottenimento di un abbonamento mensile a tariffa agevolata ai servizi di trasporto comunale. Altresì, si è ritenuto integrato il reato in esame a carico del privato che renda false attestazioni circa gli stati, le qualità personali e i fatti indicati nell'art. 46 del D.P.R. di partecipare ad una gara d'appalto o che, all'atto di una richiesta analizzata ad ottenere un passaporto, dichiari falsamente nella dichiarazione sostitutiva di certificazione di non avere riportato "sentenze di condanna", e così via: tutte ipotesi nelle quali una specifica norma giuridica attribuisce all'atto la funzione di provare i fatti attestati dal privato al pubblico ufficiale).

In tale prospettiva, peraltro, il delitto di cui all'art. 483 c.p. si consuma non nel momento in cui il privato rende la dichiarazione infedele, ma in quello della relativa percezione da parte del pubblico ufficiale che la trasfonde nell'atto pubblico.

Dunque, in tutti i casi quale quello in esame - nel quale l'autodichiarazione in ipotesi infedele è resa dal privato all'atto di un controllo casuale sul rispetto della normativa emergenziale - appare difficile stabilire quale sia l'atto del pubblico ufficiale nel quale la dichiarazione infedele sia destinata a confluire con tutte le necessarie e previste conseguenze di legge.

Da un lato, infatti, il controllo successivo sulla veridicità di quanto dichiarato dai privati è solo eventuale e non necessario da parte della pubblica amministrazione: pertanto, quanto dichiarato dal singolo all'atto della sottoscrizione dell'autodichiarazione potrebbe di fatto restare privo di qualunque conseguenza giuridica; dall'altro, occorrerebbe ipotizzare che l'atto destinato a provare la verità dei fatti autodichiarati e certificati dal privato sia il successivo (eventuale) verbale di contestazione di una sanzione amministrativa o l'atto di contestazione di un addebito di natura penale, come l'atto di "informativa ai danni della conoscenza del procedimento" e il "verbale di identificazione e dichiarazione o elezione di domicilio": a tale proposito va rilevato che, nel caso di specie, all'epoca di commissione del fatto contestato a la violazione delle prescrizioni contenute nel D.P.C.M. dell'08.03.2020 relative al divieto di spostamento fuori dalla propria abitazione o comune di residenza se non per le comprovate ragioni ivi previste era sanzionata penalmente ai sensi dell'art. 650 c.p.

E, tuttavia, appare evidente come non sussista alcun obbligo giuridico per il privato che si trovi sottoposto a controllo nelle circostanze indicate di "dire la verità" sui fatti oggetto dell'autodichiarazione sottoscritta, proprio perché non è rinvenibile nel sistema una norma giuridica che ricolleghi specifici effetti ad uno specifico atto-documento nel quale la dichiarazione falsa del privato sia in ipotesi inserita dal pubblico ufficiale.

Opinando diversamente, peraltro, si dovrebbe concludere ritenendo che il privato sia obbligato a "dire il vero" sui "fatti" oggetto dell'autodichiarazione resa pur sapendo che ciò potrebbe comportare la sua sottoposizione ad indagini per la commissione di una condotta avente rilevanza penale o, ancora, il suo assoggettamento a sanzioni amministrative pecuniarie anch'esse parimenti afflittive e punitive.

Un simile obbligo di riferire la verità non è previsto da alcuna norma di legge e una sua ipotetica configurazione si porrebbe in palese contrasto con il diritto di difesa del singolo (art. 24 Cost.) e con il principio nemo tenetur se detegere, in quanto il privato, scegliendo legittimamente di mentire per non incorrere in sanzioni penali o amministrative, verrebbe comunque assoggettato a sanzione penale per le false dichiarazioni rese.

In altri termini, aderendo alla prospettiva del P.M. procedente, si sarebbe trovato di fronte all'alternativa di scegliere tra riferire il falso, al fine di non subire conseguenze per sé pregiudizievoli, venendo tuttavia assoggettato a sanzione penale ai sensi degli art. 483 c.p. e 76 D.P.R. n. 445/2000, oppure riferire il vero nella consapevolezza di poter essere sottoposto a indagini per il reato di cui all'art. 650 c.p. (avuto riguardo all'epoca di commissione del fatto).

Conclusione che, da un lato, contrasta con il diritto di difesa dell'imputato e, dall'altro, deve escludersi alla luce della formulazione dell'art. 483 c.p. e della strutturazione del fatto tipico del delitto di falso ideologico disciplinato da tale norma, per come pacificamente interpretata dalla giurisprudenza di legittimità.

In definitiva, va assolto dal reato a lui ascritto perché il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Visto l'art. 530 c.p.p.,  

ASSOLVE

[omissis] dal reato lui ascritto perché il fatto non sussiste.

Milano, 12 marzo 2021

Decreto Legge n. 44 /2001                                                                                                                            

Decreto-Legge n.30 - 13 marzo 2021                                                                                                                                                                                                

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione;

Visti gli articoli 32 e 117, commi 2 e 3, della Costituzione;

Visto l'articolo 16 della Costituzione, che consente limitazioni della libertà di circolazione per ragioni sanitarie;

Visto il decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35, recante «Misure urgenti per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da COVID-19»;

Visto il decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2020, n. 74, recante «Ulteriori

misure urgenti per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da COVID-19»;

Visto il decreto-legge 14 gennaio 2021, n. 2, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 marzo 2021, n. 29, recante «Ulteriori

disposizioni urgenti in materia di contenimento e prevenzione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 e di svolgimento delle elezioni per l'anno 2021»;

Viste le delibere del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, del 29 luglio 2020, del 7 ottobre 2020 e del 13 gennaio 2021, con le

quali é stato dichiarato e prorogato lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili;

Vista la dichiarazione dell'Organizzazione mondiale della sanità dell'11 marzo 2020 con la quale l'epidemia da COVID-19 é stata

valutata come «pandemia» in considerazione dei livelli di diffusività e gravità raggiunti a livello globale;

Considerato l'evolversi della situazione epidemiologica e il carattere particolarmente diffusivo dell'epidemia;

Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di integrare il quadro delle vigenti misure di contenimento alla diffusione del predetto virus, adottando adeguate e immediate misure di prevenzione e contrasto all'aggravamento dell'emergenza epidemiologica;

Ritenuta inoltre la straordinaria necessità e urgenza di prevedere interventi di sostegno per lavoratori con figli minori durante il

periodo di sospensione dell'attività didattica in presenza, della durata dell'infezione da SARS Covid-19, nonché alla durata della

quarantena, del figlio;

Vista la deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata nella riunione del 12 marzo 2021;

Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro della salute, di concerto con i Ministri per gli affari regionali e le autonomie, dell'economia e delle finanze, per le pari opportunità e la famiglia, per la pubblica amministrazione e del lavoro e delle politiche sociali;

 EMANA

 il seguente decreto-legge:

Art. 1 Ulteriori misure per contenere e contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 

1. Dal 15 marzo al 2 aprile 2021 e nella giornata del 6 aprile 2021, nelle regioni e Province autonome di Trento e Bolzano i cui territori si collocano in zona gialla ai sensi dell'articolo 1, comma 16-septies, lettera d), del decreto-legge 16 maggio 2020, n. 33, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 luglio 2020, n. 74, si applicano le misure stabilite dai provvedimenti di cui all'articolo 2 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35, per la zona arancione di cui all'articolo 1, comma 16-septies, lettera b), del decreto-legge n. 33 del 2020.

2. Dal 15 marzo al 6 aprile 2021, le misure stabilite dai provvedimenti di cui all'articolo 2 del decreto-legge n. 19 del 2020 per la zona rossa di cui all'articolo 1, comma 16-septies, lettera c), del decreto-legge n. 33 del 2020, si applicano anche nelle regioni e Province autonome di Trento e Bolzano individuate con ordinanza del Ministro della salute ai sensi dell'articolo 1, comma 16-bis, del decreto-legge n. 33 del 2020, nelle quali l'incidenza cumulativa settimanale dei contagi é superiore a 250 casi ogni 100.000 abitanti, sulla base dei dati validati dell'ultimo monitoraggio disponibile.

3. Dal 15 marzo al 6 aprile 2021, i Presidenti delle regioni e delle Province autonome di Trento e Bolzano possono disporre l'applicazione delle misure stabilite per la zona rossa dai provvedimenti di cui all'articolo 2 del decreto-legge n. 19 del 2020, nonché ulteriori, motivate, misure più restrittive tra quelle previste dall'articolo 1, comma 2, del decreto-legge n. 19 del 2020: a) nelle province in cui l'incidenza cumulativa settimanale dei contagi é superiore a 250 casi ogni 100.000 abitanti; b) nelle aree in cui la circolazione di varianti di SARS-CoV-2 determina alto rischio di diffusività o induce malattia grave.

4. Dal 15 marzo al 2 aprile 2021 e nella giornata del 6 aprile 2021, nelle regioni e Province autonome di Trento e Bolzano nelle quali si applicano le misure stabilite per la zona arancione, é consentito, in ambito comunale, lo spostamento verso una sola abitazione privata abitata, una volta al giorno, in un arco temporale compreso fra le ore 5,00 e le ore 22,00, e nei limiti di due persone ulteriori rispetto a quelle ivi già conviventi, oltre ai minori di anni 14 sui quali tali persone esercitino la responsabilità genitoriale e alle persone con disabilità o non autosufficienti conviventi. Lo spostamento di cui al presente comma non é consentito nei territori nei quali si applicano le misure stabilite per la zona rossa.

5. Nei giorni 3, 4 e 5 aprile 2021, sull'intero territorio nazionale, ad eccezione della zona bianca, si applicano le misure stabilite dai provvedimenti di cui all'articolo 2 del decreto-legge n. 19 del 2020 per la zona rossa. Nei medesimi giorni é consentito, in ambito regionale, lo spostamento di cui al comma 4, primo periodo.

6. Le regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, nell'ambito del monitoraggio previsto dall'articolo 1, comma 16, del decreto-legge n. 33 del 2020, comunicano giornalmente al Ministero della salute il numero dei tamponi eseguiti sulla popolazione. La cabina di regia di cui al decreto del Ministro della salute 30 aprile 2020 ne verifica l'adeguatezza e la congruità dal punto di vista quantitativo in relazione al livello di circolazione del virus in sede locale.

7. La violazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 2, 3, 4 e 5 é sanzionata ai sensi dell'articolo 4 del decreto-legge n. 19 del 2020.

Art. 2.  Congedi per genitori e bonus baby-sitting

1.  Il genitore di figlio convivente minore di anni sedici, lavoratore dipendente, alternativamente all'altro genitore, può svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile per un periodo corrispondente in tutto o in parte alla durata della sospensione dell'attività didattica in presenza del figlio, alla durata dell'infezione da SARS Covid-19 del figlio, nonché alla durata della quarantena del figlio disposta dal Dipartimento di prevenzione della azienda sanitaria locale (ASL) territorialmente competente a seguito di contatto ovunque avvenuto.

2.  Nelle sole ipotesi in cui la prestazione lavorativa non possa essere svolta in modalità agile, il genitore lavoratore dipendente di figlio convivente minore di anni quattordici, alternativamente all'altro genitore, può astenersi dal lavoro per un periodo corrispondente in tutto o in parte alla durata della sospensione dell'attività didattica in presenza del figlio, alla durata dell'infezione da SARS Covid-19 del figlio, nonché alla durata della quarantena del figlio. Il beneficio di cui al presente comma è riconosciuto anche ai genitori di figli con disabilità in situazione di gravità accertata ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, iscritti a scuole di ogni ordine e grado per le quali sia stata disposta la sospensione dell'attività didattica in presenza o ospitati in centri diurni a carattere assistenziale per i quali sia stata disposta la chiusura.

3.  Per i periodi di astensione fruiti ai sensi del comma 2, è riconosciuta in luogo della retribuzione e, nei limiti di spesa di cui al comma 8, un'indennità pari al 50 per cento della retribuzione stessa, calcolata secondo quanto previsto dall'articolo 23 del testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, ad eccezione del comma 2 del medesimo articolo 23. I suddetti periodi sono coperti da contribuzione figurativa.

4.  Gli eventuali periodi di congedo parentale di cui agli articoli 32 e 33 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, fruiti dai genitori a decorrere dal 1° gennaio 2021, e fino alla data di entrata in vigore del presente decreto, durante i periodi di sospensione dell'attività didattica in presenza del figlio, di durata dell'infezione da SARS Covid-19 del figlio, di durata della quarantena del figlio, possono essere convertiti a domanda nel congedo di cui al comma 2 con diritto all'indennità di cui al comma 3 e non sono computati né indennizzati a titolo di congedo parentale.

5.  In caso di figli di età compresa fra 14 e 16 anni, uno dei genitori, alternativamente all'altro, ha diritto, al ricorrere delle condizioni di cui al comma 2, primo periodo, di astenersi dal lavoro senza corresponsione di retribuzione o indennità né riconoscimento di contribuzione figurativa, con divieto di licenziamento e diritto alla conservazione del posto di lavoro.

6.  I lavoratori iscritti alla gestione separata INPS, i lavoratori autonomi, il personale del comparto sicurezza, difesa e soccorso pubblico, impiegato per le esigenze connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19, i lavoratori dipendenti del settore sanitario, pubblico e privato accreditato, appartenenti alla categoria dei medici, degli infermieri, dei tecnici di laboratorio biomedico, dei tecnici di radiologia medica e degli operatori socio-sanitari, per i figli conviventi minori di anni 14, possono scegliere la corresponsione di uno o più bonus per l'acquisto di servizi di baby-sitting nel limite massimo complessivo di 100 euro settimanali, da utilizzare per prestazioni effettuate per i casi di cui al comma 1. Il bonus viene erogato mediante il libretto famiglia di cui all'articolo 54-bis del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 giugno 2017, n. 96. Il bonus è erogato, in alternativa, direttamente al richiedente, per la comprovata iscrizione ai centri estivi, ai servizi integrativi per l'infanzia di cui all'articolo 2, del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, ai servizi socio-educativi territoriali, ai centri con funzione educativa e ricreativa e ai servizi integrativi o innovativi per la prima infanzia. Il bonus è altresì riconosciuto ai lavoratori autonomi non iscritti all'INPS, subordinatamente alla comunicazione da parte delle rispettive casse previdenziali del numero dei beneficiari. La fruizione del bonus per servizi integrativi per l'infanzia di cui al terzo periodo è incompatibile con la fruizione del bonus asilo nido di cui all'articolo 1, comma 355, legge 11 dicembre 2016, n. 232, come modificato dall'articolo 1, comma 343, della legge 27 dicembre 2019, n. 160. Il bonus di cui al presente comma può essere fruito solo se l'altro genitore non accede ad altre tutele o al congedo di cui al comma 2 e comunque in alternativa alle misure di cui ai commi 1, 2, 3 e 4.

7.  Per i giorni in cui un genitore svolge la prestazione di lavoro in modalità agile o fruisce del congedo di cui ai commi 2 e 5 oppure non svolge alcuna attività lavorativa o è sospeso dal lavoro, l'altro genitore non può fruire dell'astensione di cui ai commi 2 e 5, o del bonus di cui al comma 6, salvo che sia genitore anche di altri figli minori di anni quattordici avuti da altri soggetti che non stiano fruendo di alcuna delle misure di cui ai commi da 1 a 6.

8.  I benefici di cui ai commi da 2 a 7 sono riconosciuti nel limite di spesa di 282,8 milioni di euro per l'anno 2021. Le modalità operative per accedere ai benefici di cui al presente articolo sono stabilite dall'INPS. Sulla base delle domande pervenute, l'INPS provvede al monitoraggio comunicandone le risultanze al Ministero del lavoro e delle politiche sociali e al Ministero dell'economia e delle finanze. L'INPS provvede al monitoraggio del limite di spesa di cui al presente comma. Qualora dal predetto monitoraggio emerga che è stato raggiunto anche in via prospettica il limite di spesa, l'INPS non prende in considerazione ulteriori domande.

9.  Al fine di garantire la sostituzione del personale docente, educativo, amministrativo, tecnico ed ausiliario delle istituzioni scolastiche che usufruisce dei benefici di cui al presente articolo, è autorizzata la spesa di 10,2 milioni di euro per l'anno 2021.

10.  Le misure di cui ai commi 1, 2, 3, 5, 6 e 7 si applicano fino al 30 giugno 2021.

11.  Agli oneri derivanti dai commi 8 e 9, pari a 293 milioni di euro per l'anno 2021, si provvede ai sensi dell'articolo 3.

12.  Le amministrazioni pubbliche provvedono alle attività di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie previste a legislazione vigente e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.

Art. 3.  Disposizioni finanziarie

1.  Gli interessi passivi sui titoli del debito pubblico derivanti dagli effetti del ricorso all'indebitamento di cui al comma 3, lettera a), sono determinati nel limite massimo di 0,14 milioni di euro per l'anno 2021, 0,76 milioni di euro nel 2022, 1,07 milioni di euro nel 2023, 1,37 milioni di euro nel 2024, 1,62 milioni di euro nel 2025, 2 milioni di euro nel 2026, 2,28 milioni di euro per l'anno 2027, 2,67 milioni di euro nel 2028, 2,87 milioni di euro nel 2029, 3,18 milioni di euro nel 2030 e 3,63 milioni di euro annui a decorrere dal 2031, che aumentano, ai fini della compensazione degli effetti in termini di indebitamento netto, in 1,15 milioni di euro per l'anno 2023, 1,54 milioni di euro per l'anno 2024, 1,85 milioni di euro per l'anno 2025, 2,2 milioni di euro per l'anno 2026, 2,59 milioni di euro per l'anno 2027, 2,9 milioni di euro per l'anno 2028, 3,19 milioni di euro per l'anno 2029, 3,48 milioni di euro per l'anno 2030 e 3,84 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2031.

2.  Agli oneri derivanti dall'articolo 2, comma 11 e dal comma 1 del presente articolo, pari a 293,14 milioni di euro per l'anno 2021, 0,76 milioni di euro nel 2022, 1,07 milioni di euro nel 2023, 1,37 milioni di euro nel 2024, 1,62 milioni di euro nel 2025, 2 milioni di euro nel 2026, 2,28 milioni di euro per l'anno 2027, 2,67 milioni di euro nel 2028, 2,87 milioni di euro nel 2029, 3,18 milioni di euro nel 2030 e 3,63 milioni di euro annui a decorrere dal 2031, che aumentano, ai fini della compensazione degli effetti in termini di indebitamento netto, in 1,15 milioni di euro per l'anno 2023, 1,54 milioni di euro per l'anno 2024, 1,85 milioni di euro per l'anno 2025, 2,2 milioni di euro per l'anno 2026, 2,59 milioni di euro per l'anno 2027, 2,9 milioni di euro per l'anno 2028, 3,19 milioni di euro per l'anno 2029, 3,48 milioni di euro per l'anno 2030 e 3,84 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2031, si provvede:

a)  quanto a 293,14 milioni di euro in termini di saldo netto da finanziare, 230,6 milioni di euro in termini di fabbisogno e 230,57 milioni di euro in termini di indebitamento netto per l'anno 2021 e, in termini di saldo netto da finanziare e fabbisogno di 0,76 milioni di euro nel 2022, 1,07 milioni di euro nel 2023, 1,37 milioni di euro nel 2024, 1,62 milioni di euro nel 2025, 2 milioni di euro nel 2026, 2,28 milioni di euro per l'anno 2027, 2,67 milioni di euro nel 2028, 2,87 milioni di euro nel 2029, 3,18 milioni di euro nel 2030 e 3,63 milioni di euro annui a decorrere dal 2031 e, in termini di indebitamento netto, 0,66 milioni di euro nel 2022, 1,15 milioni di euro per l'anno 2023, 1,54 milioni di euro per l'anno 2024, 1,85 milioni di euro per l'anno 2025, 2,2 milioni di euro per l'anno 2026, 2,59 milioni di euro per l'anno 2027, 2,9 milioni di euro per l'anno 2028, 3,19 milioni di euro per l'anno 2029, 3,48 milioni di euro per l'anno 2030 e 3,84 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2031, mediante il ricorso all'indebitamento autorizzato dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica il 20 gennaio 2021 con le risoluzioni di approvazione della relazione presentata al Parlamento ai sensi dell'articolo 6 della legge 24 dicembre 2012, n. 243;

b)  quanto a 4,94 milioni di euro in termini di indebitamento netto e fabbisogno, mediante utilizzo delle maggiori entrate derivanti dall'articolo 2, comma 9.

3.  L'allegato 1 alla legge 30 dicembre 2020, n. 178, è sostituito dall'allegato 1 annesso al presente decreto.

4.  Ai fini dell'immediata attuazione delle disposizioni recate dal presente, il Ministro dell'economia e delle finanze è autorizzato ad apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.

Art. 4.  Entrata in vigore

1.  Il presente decreto entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e sarà presentato alle Camere per la conversione in legge.

Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta degli atti normativi della Repubblica italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

SENTENZA DELLA CORTE (Prima sezione)

"Rinvio pregiudiziale - Tutela dei consumatori - Direttiva 93/13/CEE - Clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori - Articolo 1, paragrafo 1 - Articolo 2, lettera b) - Nozione di "consumatore" - Condominio" Nella causa C-329/19, avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dal Tribunale di Milano (Italia), con ordinanza del 1° aprile 2019, pervenuta in cancelleria il 23 aprile 2019, nel procedimento Condominio di M., via M. contro E. SpA, 

LA CORTE (Prima sezione)

composta dai signori: [omissis]

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l'avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

1) La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione dell'articolo 1, paragrafo 1, e dell'articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori (GU 1993, L 95, pag. 29).

2) Tale domanda è stata presentata nell'ambito di una controversia tra un condominio, il condominio di M., via M. (in prosieguo: il "condominio M."), e la E. SpA in merito al pagamento di interessi di mora richiesti da quest'ultima al primo a titolo dell'esecuzione di un contratto di fornitura di energia termica.

Contesto normativo

Direttiva 93/13

3) Secondo il dodicesimo considerando di tale direttiva:

"(...) per le legislazioni nazionali nella loro forma attuale è concepibile solo un'armonizzazione parziale;

(...) occorre lasciare agli Stati membri la possibilità di garantire, nel rispetto del trattato, un più elevato livello di protezione per i consumatori mediante disposizioni nazionali più severe di quelle della presente direttiva".

4) Ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 1, della citata direttiva, quest'ultima è volta a ravvicinare le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti le clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e un consumatore.

5) L'articolo 2 della direttiva 93/13 prevede quanto segue:

"Ai fini della presente direttiva si intende per:

(...)

b) "consumatore": qualsiasi persona fisica che, nei contratti oggetto della presente direttiva, agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale;

(...)".

6) In forza dell'articolo 3, paragrafo 1, di tale direttiva, una clausola contrattuale che non è stata oggetto di negoziato individuale si considera abusiva se, in contrasto con il requisito della buona fede, determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio tra i diritti e gli obblighi delle parti derivanti dal contratto.

7) Secondo quanto disposto dall'articolo 8 di tale direttiva, gli Stati membri possono adottare o mantenere, nel settore disciplinato da quest'ultima, disposizioni più severe, compatibili con il trattato FUE, per garantire un livello di protezione più elevato per il consumatore.

Direttiva 2011/83/UE

8) Il considerando 13 della direttiva 2011/83/UE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2011, sui diritti dei consumatori, recante modifica della direttiva 93/13 e della direttiva 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 85/577/CEE del Consiglio e la direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio (GU 2011, L 304, pag. 64) enuncia quanto segue:

"Gli Stati membri dovrebbero restare competenti, conformemente al diritto dell'Unione, per l'applicazione delle disposizioni della presente direttiva ai settori che non rientrano nel suo ambito di applicazione. Di conseguenza, gli Stati membri possono mantenere o introdurre una legislazione nazionale corrispondente alla presente direttiva, o a talune delle sue disposizioni, in materia di contratti che non rientrano nell'ambito di applicazione della presente direttiva. Ad esempio, gli Stati membri possono decidere di estendere l'applicazione delle norme della presente direttiva alle persone giuridiche o alle persone fisiche che non sono "consumatori" ai sensi della presente direttiva, quali le organizzazioni non governative, le start-up o le piccole e medie imprese (...)".

Diritto italiano

Codice civile

9) L'articolo 1117 del codice civile dispone quanto segue:

"Sono oggetto di proprietà comune dei proprietari delle singole unità immobiliari dell'edificio, anche se aventi diritto a godimento periodico e se non risulta il contrario dal titolo:

   1) tutte le parti dell'edificio necessarie all'uso comune, come il suolo su cui sorge l'edificio, le fondazioni, i muri maestri, i pilastri e le travi portanti, i tetti e i lastrici solari, le scale, i portoni di ingresso, i vestiboli, gli anditi, i portici, i cortili e le facciate;

   2) le aree destinate a parcheggio nonché i locali per i servizi in comune, come la portineria, incluso l'alloggio del portiere, la lavanderia, gli stenditoi e i sottotetti destinati, per le caratteristiche strutturali e funzionali, all'uso comune;

    3) le opere, le installazioni, i manufatti di qualunque genere destinati all'uso comune, come gli ascensori, i pozzi, le cisterne, gli impianti idrici e fognari, i sistemi centralizzati di distribuzione e di trasmissione per il gas, per l'energia elettrica, per il riscaldamento ed il condizionamento dell'aria, per la ricezione radiotelevisiva e per l'accesso a qualunque altro genere di flusso informativo, anche da satellite o via cavo, e i relativi collegamenti fino al punto di diramazione ai locali di proprietà individuale dei singoli condòmini, ovvero, in caso di impianti unitari, fino al punto di utenza, salvo quanto disposto dalle normative di settore in materia di reti pubbliche".

10) A termini dell'articolo 1117 bis del codice civile, intitolato "Ambito di applicabilità":

"Le disposizioni del presente capo si applicano, in quanto compatibili, in tutti i casi in cui più unità immobiliari o più edifici (...) abbiano parti comuni ai sensi dell'articolo 1117".

11) L'articolo 1129 del codice civile, intitolato "Nomina, revoca ed obblighi dell'amministratore", al primo comma enuncia quanto segue:

"Quando i condòmini sono più di otto, se l'assemblea non vi provvede, la nomina di un amministratore è fatta dall'autorità giudiziaria su ricorso di uno o più condòmini o dell'amministratore dimissionario".

12) L'articolo 1131 del codice civile, intitolato "Rappresentanza", è così formulato:

"Nei limiti delle [sue] attribuzioni (...), l'amministratore ha la rappresentanza dei partecipanti e può agire in giudizio sia contro i condòmini sia contro i terzi".

Codice del consumo

13) Il D.Lgs. del 6 settembre 2005, n. 206 - Codice del consumo, a norma dell'articolo 7 della L. 29 luglio 2003, n. 229 (Supplemento ordinario n. 162 alla GURI n. 235, dell'8 ottobre 2005), ha recepito nell'ordinamento giuridico italiano le disposizioni della direttiva 93/13.

L'articolo 3, comma 1, del codice del consumo, così come modificato dal D.Lgs. del 23 ottobre 2007, n. 221 (GURI n. 278, del 29 novembre 2007), definisce il "consumatore" come "la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta".

Procedimento principale e questione pregiudiziale 

14) Il 2 aprile 2010 il condominio M., situato a M. (I.), rappresentato dal suo amministratore, ha stipulato con la E. un contratto di fornitura di energia termica, il cui articolo 6.3 contiene una clausola ai sensi della quale, in caso di ritardato pagamento, il debitore deve corrispondere "interessi di mora al tasso del 9,25% e ciò dal momento della scadenza del termine di pagamento al saldo".

15) Il 18 aprile 2016, sulla base del verbale di mediazione del 14 novembre 2014, la E. ha intimato mediante precetto al condominio M. il pagamento della somma di EUR 21 025,43, pari alla somma degli interessi di mora su un debito derivante da tale contratto e calcolati sul capitale scaduto al 17 febbraio 2016.

16) Il condominio M. ha proposto opposizione al precetto dinanzi al giudice del rinvio, sostenendo di essere un consumatore, ai sensi della direttiva 93/13, e che la clausola di cui all'articolo 6.3 del suddetto contratto aveva carattere abusivo.

17) Il giudice del rinvio osserva che tale clausola è, in effetti, abusiva e che, sulla scorta della giurisprudenza della Corte, esso potrebbe annullarla d'ufficio.

Tuttavia, detto giudice s'interroga in merito alla possibilità di considerare un condominio di diritto italiano come rientrante nella categoria dei consumatori, ai sensi della direttiva 93/13.

18) A tal riguardo, il suddetto giudice menziona la giurisprudenza della Corte suprema di cassazione (Italia) secondo cui, da un lato, i condomini, pur non essendo persone giuridiche, si vedono riconoscere la qualità di "soggetto giuridico autonomo". Dall'altro, secondo la medesima giurisprudenza, le norme a tutela dei consumatori si applicano ai contratti stipulati tra un professionista e l'amministratore di un condominio, definito come un "ente di gestione sfornito di personalità distinta da quella dei suoi partecipanti", in considerazione del fatto che l'amministratore agisce per conto dei vari condòmini, i quali devono essere considerati come consumatori.

19) Inoltre, esso ricorda la giurisprudenza della Corte, segnatamente la sentenza del 22 novembre 2001, Cape e Idealservice MN RE (C-541/99 e C-542/99, EU:C:2001:625), in forza della quale la nozione di "consumatore" deve essere fondata sulla natura di persona fisica del soggetto giuridico interessato.

Nondimeno, ad avviso di detto giudice, il fatto di escludere l'applicabilità della direttiva 93/13 per il solo motivo che la persona interessata non è né una persona fisica né una persona giuridica rischierebbe di privare di protezione taluni soggetti giuridici, nel caso in cui esista una situazione di inferiorità rispetto al professionista tale da giustificare l'applicazione del regime sulla tutela dei consumatori.

20) Il Tribunale di Milano ha pertanto deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale: "Se la nozione di consumatore quale accolta dalla direttiva [93/13] osti alla qualificazione come consumatore di un soggetto (quale il condominio nell'ordinamento italiano) che non sia riconducibile alla nozione di "persona fisica" e di "persona giuridica", allorquando tale soggetto concluda un contratto per scopi estranei all'attività professionale e versi in una situazione di inferiorità nei confronti del professionista sia quanto al potere di trattativa, sia quanto al potere di informazione".

Sulla questione pregiudiziale

21) Con la sua questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l'articolo 1, paragrafo 1, e l'articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13 debbano essere interpretati nel senso che ostano a una giurisprudenza nazionale che interpreti la normativa di recepimento nel diritto interno della medesima direttiva in modo tale che le norme a tutela dei consumatori che essa contiene siano applicabili anche a un contratto concluso con un professionista da un soggetto giuridico quale il condominio nell'ordinamento italiano.

22) Al fine di rispondere alla questione pregiudiziale posta, occorre innanzitutto analizzare l'ambito di applicazione di tale direttiva per stabilire se un soggetto giuridico che non sia una persona fisica possa, allo stato attuale di sviluppo del diritto dell'Unione, rientrare nella nozione di "consumatore".

23) Conformemente al suo articolo 1, paragrafo 1, la direttiva 93/13 è volta a ravvicinare le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti le clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e un consumatore.

24) Secondo la formulazione dell'articolo 2, lettera b), di tale direttiva 93/13, la nozione di "consumatore" deve intendersi riferita a "qualsiasi persona fisica che, nei contratti oggetto della presente direttiva, agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale".

Da tale disposizione deriva che, affinché una persona possa rientrare in questa nozione, devono essere soddisfatte due condizioni cumulative, vale a dire che si tratti di una persona fisica e che quest'ultima svolga la sua attività a fini non professionali.

25) Per quanto riguarda la prima di tali condizioni, la Corte ha già dichiarato che una persona diversa da una persona fisica, che stipuli un contratto con un professionista, non può essere considerata come un consumatore ai sensi dell'articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13 (sentenza del 22 novembre 2001, Cape e Idealservice MN RE, C-541/99 e C-542/99, EU:C:2001:625, punto 16).

26) Nel caso di specie, il giudice del rinvio indica che, nell'ordinamento giuridico italiano, un condominio è un soggetto giuridico che non è né una "persona fisica" né una "persona giuridica".

27) A tal riguardo, va rilevato che, allo stato attuale di sviluppo del diritto dell'Unione, la nozione di "proprietà" non è armonizzata a livello dell'Unione europea e possono sussistere differenze tra gli Stati membri. Infatti, si deve constatare che, ai sensi dell'articolo 345 TFUE, i trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri.

Inoltre, nella prospettiva di un'interpretazione sistematica più ampia, si deve osservare che l'articolo 1, paragrafo 2, lettera k), del regolamento (UE) n. 650/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 luglio 2012, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni e all'accettazione e all'esecuzione degli atti pubblici in materia di successioni e alla creazione di un certificato successorio europeo (GU 2012, L 201, pag. 107), esclude i diritti reali dal suo ambito di applicazione.

28) Di conseguenza, e fintanto che il legislatore dell'Unione non sia intervenuto al riguardo, gli Stati membri restano liberi di disciplinare il regime giuridico del condominio nei rispettivi ordinamenti nazionali, qualificandolo o meno come "persona giuridica".

29) Ne deriva che un condominio, qual è il ricorrente nel procedimento principale, non soddisfa la prima delle condizioni di cui all'articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13 e pertanto non rientra nella nozione di "consumatore" ai sensi di tale disposizione, cosicché il contratto stipulato tra tale condominio e un professionista è escluso dall'ambito di applicazione della suddetta direttiva.

30) Siffatta conclusione non è contraddetta dalla sentenza del 5 dicembre 2019, E.B.T. e T.S. (C-708/17 e C-725/17, EU:C:2019:1049, punto 59).

Infatti, se è vero che la Corte ha dichiarato che i contratti di fornitura dell'energia termica che alimenta l'immobile detenuto in condominio, in discussione in quella causa, ricadevano nella categoria dei contratti stipulati tra un consumatore e un professionista, ai sensi dell'articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2011/83, occorre rilevare che tali contratti erano stati stipulati dai condòmini stessi e non, come nel procedimento principale, dal condominio, rappresentato dall'amministratore.

31) Ciò posto, resta da stabilire se una giurisprudenza nazionale come quella della Corte suprema di cassazione, che interpreta la normativa di recepimento della direttiva 93/13 nel diritto interno in modo che le norme a tutela dei consumatori che essa contiene siano applicabili anche a un contratto concluso con un professionista da un soggetto giuridico quale il condominio nell'ordinamento italiano, contraddica la ratio del sistema di tutela dei consumatori in seno all'Unione.

32) A tal riguardo, si deve ricordare che, ai sensi dell'articolo 169, paragrafo 4, TFUE, gli Stati membri possono mantenere o introdurre misure di tutela dei consumatori più rigorose, a condizione che esse siano compatibili con i trattati.

33) Secondo il considerando 12 della direttiva 93/13, quest'ultima procede solo ad un'armonizzazione parziale e minima delle legislazioni nazionali in materia di clausole abusive, lasciando agli Stati membri la possibilità di garantire, nel rispetto del trattato, un più elevato livello di protezione per i consumatori mediante disposizioni nazionali più severe di quelle contenute nella medesima direttiva.

Inoltre, ai sensi dell'articolo 8 della detta direttiva, gli Stati membri possono adottare o mantenere, nel settore da essa disciplinato, disposizioni più severe, compatibili con il trattato, per garantire un livello di protezione più elevato per il consumatore.

34) Inoltre, come enunciato dal considerando 13 della direttiva 2011/83, gli Stati membri dovrebbero restare competenti, conformemente al diritto dell'Unione, per l'applicazione delle disposizioni di tale direttiva ai settori che non rientrano nel suo ambito di applicazione.

Gli Stati membri possono, in particolare, decidere di estendere l'applicazione delle norme della suddetta direttiva alle persone giuridiche o fisiche che non siano consumatori ai sensi di quest'ultima.

35) Nel caso di specie, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che la Corte suprema di cassazione ha sviluppato un orientamento giurisprudenziale volto a tutelare maggiormente il consumatore estendendo l'ambito di applicazione della tutela prevista dalla direttiva 93/13 a un soggetto giuridico, quale il condominio nel diritto italiano, che non è una persona fisica, conformemente al diritto nazionale.

36) Orbene, un tale orientamento giurisprudenziale s'inscrive nell'obiettivo di tutela dei consumatori perseguito dalla summenzionata direttiva (v., in tal senso, sentenza del 7 agosto 2018, B.S. e E.C., C96/16 e C-94/17, EU:C:2018:643, punto 69).

37) Ne consegue che, anche se una persona giuridica, quale il condominio nel diritto italiano, non rientra nella nozione di "consumatore" ai sensi dell'articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13, gli Stati membri possono applicare disposizioni di tale direttiva a settori che esulano dall'ambito di applicazione della stessa (v., per analogia, sentenza del 12 luglio 2012, SC V.R., C-602/10, EU:C:2012:443, punto 40), a condizione che una siffatta interpretazione da parte dei giudici nazionali garantisca un livello di tutela più elevato per i consumatori e non pregiudichi le disposizioni dei trattati.

38) Alla luce di quanto precede, alla questione sollevata occorre rispondere che l'articolo 1, paragrafo 1, e l'articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13 devono essere interpretati nel senso che non ostano a una giurisprudenza nazionale che interpreti la normativa di recepimento della medesima direttiva nel diritto interno in modo che le norme a tutela dei consumatori che essa contiene siano applicabili anche a un contratto concluso con un professionista da un soggetto giuridico quale il condominio nell'ordinamento italiano, anche se un simile soggetto giuridico non rientra nell'ambito di applicazione della suddetta direttiva.

Sulle spese

39) Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.

Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione. 

PQM

Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:

L'articolo 1, paragrafo 1, e l'articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una giurisprudenza nazionale che interpreti la normativa di recepimento della medesima direttiva nel diritto interno in modo che le norme a tutela dei consumatori che essa contiene siano applicabili anche a un contratto concluso con un professionista da un soggetto giuridico quale il condominio nell'ordinamento italiano, anche se un simile soggetto giuridico non rientra nell'ambito di applicazione della suddetta direttiva.

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 2 aprile 2020. 

Corte Cost. , Sentenza 23 dicembre 2020, num.278                                                                                                                                                                   

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

Composta dai signori:

Presidente: [omissis]

Giudici: [omissis]

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Fatti di causa

nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 83, comma 4, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito, con modificazioni, nella L. 24 aprile 2020, n. 27, e dell'art. 36, comma 1, del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali), convertito, con modificazioni, nella L. 5 giugno 2020, n. 40, promossi dal Tribunale ordinario di Siena con due ordinanze del 21 maggio 2020, dal Tribunale ordinario di Spoleto con ordinanza del 27 maggio 2020 e dal Tribunale ordinario di Roma con ordinanza del 3 luglio 2020, iscritte, rispettivamente, ai numeri 112, 113, 117 e 132 del registro ordinanze 2020 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 34 e 40, prima serie speciale, dell'anno 2020.

Visti l'atto di costituzione di A. P., nonché gli atti di intervento di N. S., E. S., G. T., C. S. e del Presidente del Consiglio dei ministri; 

udito nell'udienza pubblica e nella camera di consiglio del 18 novembre 2020 il Giudice relatore N.Z., sostituito per la redazione della decisione dal Giudice G. A.; 

uditi gli avvocati A. L. e M. T. per A. P. e l'avvocato dello Stato M. G. per il Presidente del Consiglio dei ministri;

deliberato nella camera di consiglio del 18 novembre 2020.

1.- Con ordinanza del 21 maggio 2020 (r. o. n. 112 del 2020) il Tribunale ordinario di Siena ha sollevato, in riferimento all'art. 25, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 83, comma 4, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito, con modificazioni, nella L. 24 aprile 2020, n. 27.

1.1.- Il rimettente riferisce di essere chiamato a celebrare un dibattimento per reati edilizi commessi, secondo la contestazione, tra il 20 aprile 2015 (capo A dell'imputazione) e il 24 aprile 2017 (capo B).

 Per i fatti più risalenti - qualificati ex art. 44, comma 1, lettera c), in relazione all'art. 32, comma 3, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, recante "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia. (Testo A)" - il giudice a quo individua la decorrenza del termine prescrizionale alla data del 20 aprile 2015, indicando in cinque anni la durata del medesimo termine, con scadenza, quindi, al 20 aprile 2020. Ciò premesso, il rimettente pone in evidenza come un "differimento urgente delle udienze e una sospensione dei termini" fossero stati disposti, con decorrenza dal 9 marzo 2020 e fino al 22 marzo successivo, mediante il D.L. 8 marzo 2020, n. 11 (Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell'attività giudiziaria), poi decaduto per mancata conversione e, comunque, espressamente abrogato ex art. 1, comma 2, della citata L. n. 27 del 2020. 

Il rimettente dà atto, inoltre, che gli effetti del provvedimento erano stati prolungati, sempre con decorrenza dal 9 marzo precedente, fino al 15 aprile 2020, per effetto dei commi 1 e 2 dell'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020 e che una dilazione ulteriore era intervenuta con l'art. 36, comma 1, del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali), convertito, con modificazioni, nella L. 5 giugno 2020, n. 40. La norma stabiliva appunto che il termine previsto ai commi 1 e 2 del citato art. 83 fosse prorogato all'11 maggio 2020. Con il comma 4 dello stesso art. 83 del D.L. n. 18 del 2020, è stato, poi, disposto che, in corrispondenza della sospensione dei termini sancita dal precedente comma 2, restasse sospesa anche la decorrenza del termine di prescrizione del reato.

1.2.- Premesso il quadro normativo, in punto di rilevanza, il giudice a quo osserva in primo luogo che la norma censurata, al fine di identificare i reati interessati dalla sospensione del termine prescrizionale, richiama i procedimenti indicati al precedente comma 2 (cioè quelli con sospensione dei termini processuali) e non quelli definiti al precedente comma 1 (cioè quelli con udienze a rinvio obbligatorio). Ad avviso del rimettente, tale dato non giustificherebbe la tesi secondo cui la sospensione del termine prescrizionale sarebbe esclusa per i giudizi interessati da rinvii d'udienza, perché se così fosse la sospensione della prescrizione resterebbe inapplicata nella totalità dei procedimenti in cui sia stato disposto un rinvio di udienza, in contrasto con la ratio legis.

Del resto, osserva ancora il rimettente, la disciplina originariamente prevista dal D.L. n. 11 del 2020 ancorava proprio al meccanismo del rinvio di udienza l'operatività della sospensione del corso della prescrizione. In ragione di siffatti rilievi, il giudice a quo ritiene che la prescrizione del reato contestato al capo A) debba intendersi sospesa in virtù della disposizione censurata, per complessivi sessantatré giorni, dovendosi pertanto, posticipare al 22 giugno 2020 il decorso del termine massimo di prescrizione. Tale effetto sospensivo conseguirebbe al differimento, all'udienza del 14 maggio 2020, di quella originariamente fissata al 7 maggio, disposto con Provv. del 29 aprile 2020. In sintesi, il fatto che nel giudizio a quo si fosse registrato un rinvio dell'udienza, originariamente fissata per il 7 maggio 2020, non varrebbe ad escludere l'operatività della sospensione della prescrizione del reato. 

Inoltre, il rimettente afferma che nella specie mancherebbero le condizioni per un proscioglimento degli imputati a norma dell'art. 129, comma 2, del codice di procedura penale, e che dunque il giudizio non potrebbe essere definito senza stabilire se il reato più risalente, tra quelli contestati, debba considerarsi estinto nonostante l'intervenuta sospensione ex lege del termine prescrizionale.

1.3.- Il rimettente argomenta, poi, che l'istituto della prescrizione presenterebbe un profilo "statico", pertinente alla disciplina sostanziale del reato, ed uno "dinamico", attinente alla progressione del procedimento penale. Nell'ordinamento italiano, l'istituto avrebbe carattere sostanziale, come stabilito dalla giurisprudenza di legittimità e dalla stessa giurisprudenza costituzionale (ex plurimis, sentenza n. 115 del 2018, ordinanza n. 24 del 2017).

La conseguente soggezione della disciplina al principio di legalità (secondo comma dell'art. 25 Cost.), e dunque al divieto di applicazione retroattiva delle variazioni con effetti negativi, si estende, secondo il giudice a quo, anche alle regole concernenti la sospensione e la interruzione del termine prescrizionale (ordinanza n. 24 del 2017). Pertanto, l'applicazione della norma censurata a reati commessi prima della sua introduzione determinerebbe una violazione del citato parametro costituzionale. A tale proposito, il giudice a quo, nel dichiarato intento di verificare la possibilità di un'interpretazione adeguatrice, valuta la tesi secondo cui - con l'art. 83, comma 4, del D.L. n. 18 del 2020 - si sarebbe semplicemente fatta un'applicazione della norma (antecedente ai fatti) fissata nel primo comma dell'art. 159 del codice penale, laddove è stabilito che "il corso della prescrizione rimane sospeso in ogni caso in cui la sospensione del procedimento o del processo penale ... è imposta da una particolare disposizione di legge". 

Il legislatore però non avrebbe introdotto una norma espressa sulla sospensione della prescrizione, se avesse inteso il differimento generale delle udienze alla stregua di una sospensione dei processi. In effetti - a parere del rimettente - la tesi confutata istituisce arbitrariamente una coincidenza tra la nozione di sospensione del processo e quella di rinvio dell'udienza, alla quale soltanto si riferisce il comma 1 del citato art. 83 del D.L. n. 18 del 2020. Dovrebbe tenersi conto invece, per un verso, delle differenze lessicali che separano le previsioni a confronto, e per altro verso considerare la sistematica del processo, che contempla ipotesi di rinvio dell'udienza senza sospensione del procedimento, ed ipotesi di sospensione del procedimento senza rinvio dell'udienza. Né rileva il carattere emergenziale o comunque eccezionale del contesto nel quale la disciplina in questione è stata dettata. Come stabilito anche dalla giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 1146 del 1988 e ordinanza n. 24 del 2017), il principio di legalità è principio supremo dell'ordinamento, come tale insuscettibile di deroghe.

In definitiva, il legislatore avrebbe introdotto una disciplina della prescrizione con effetti sfavorevoli per l'autore del reato, direttamente ed esclusivamente dettata dal comma 4 dell'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020, e strutturalmente destinata ad operare anche con riguardo ai fatti commessi in epoca antecedente al 9 marzo 2020, risultando per questa parte in contrasto con l'art. 25, secondo comma, Cost.

2.- Con distinti atti del 3 agosto 2020 sono intervenuti nel giudizio di costituzionalità N. S., G. T., C. S. ed E. S., chiedendo che l'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020 sia dichiarato costituzionalmente illegittimo.

3.- In data 4 settembre 2020, in applicazione dell'art. 4-ter delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, è stata depositata una opinione scritta a cura dell'associazione "I.", con uno scopo statutario ampiamente descritto, ed essenzialmente incentrato sul contributo degli associati, studiosi di temi giuridici, per l'affermazione e per la tutela dei diritti fondamentali di singoli e gruppi. 

Nella veste di amicus curiae, l'associazione sollecita una dichiarazione di illegittimità costituzionale del comma 4 dell'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020, per l'asserito suo contrasto con l'art. 25, secondo comma, Cost.

3.1.- In data 8 settembre 2020, in applicazione dell'art. 4-ter delle Norme integrative, è stata depositata una opinione scritta a cura dell'associazione forense "UCPI", che la Corte costituzionale ha già riconosciuto come ente rappresentativo dell'avvocatura penale italiana (è citata la sentenza di questa Corte n. 180 del 2018). 

Nella veste di amicus curiae, l'associazione sollecita una dichiarazione di illegittimità costituzionale del comma 4 dell'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020, per l'asserito suo contrasto con l'art. 25, secondo comma, Cost.

4.- Con atto depositato l'8 settembre 2020, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel giudizio, chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata. In particolare, secondo la difesa dello Stato, la norma censurata disciplina la sospensione del termine prescrizionale in corrispondenza di una sospensione dei procedimenti; in ciò consisterebbe l'oggetto sostanziale della disciplina, concernente i termini processuali, stabilita al comma 2 dello stesso art. 83 del D.L. n. 18 del 2020. Non sarebbe dubbio, quindi, che la sospensione dei termini valga anche per procedimenti relativi a reati commessi prima del provvedimento governativo. E tuttavia ciò non implicherebbe la violazione del divieto di applicazione retroattiva della legge, perché già l'art. 159 cod. pen. (norma certamente preesistente ai fatti) stabilisce la sospensione del termine prescrizionale quando questa sia prevista, come nel caso di specie, da una particolare disposizione di legge.

Il diritto alla previa conoscenza delle conseguenze del proprio agire è soddisfatto dalla consapevolezza che la corsa della prescrizione potrà essere interrotta da evenienze di vario genere (come dimostra il variegato elenco dell'art. 159 cod. pen.), ma non richiede che i consociati abbiano contezza ab initio del se, del come e del quando d'una siffatta eventualità.

5.- In data 27 ottobre 2020, l'Avvocatura generale ha depositato memoria, ribadendo le argomentazioni, contenute nell'atto di intervento, a sostegno della non fondatezza della questione di legittimità costituzionale.

6.- Con ordinanza del 21 maggio 2020 (r. o. n. 113 del 2020) il Tribunale ordinario di Siena ha sollevato, in riferimento all'art. 25, secondo comma, Cost., questione di legittimità costituzionale dell'art. 83, comma 4, del D.L. n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, nella L. n. 27 del 2020.

 Il rimettente riferisce di essere chiamato a celebrare un dibattimento per reati edilizi che, in esito ad una specifica disamina delle circostanze del caso concreto, lo stesso rimettente considera commessi alla data del 16 maggio 2015, indicando poi in cinque anni la durata del termine prescrizionale, con scadenza, dunque, al 16 maggio 2020. Ciò premesso, in punto di rilevanza, il rimettente svolge nel merito delle censure argomentazioni identiche a quelle formulate nell'ordinanza rubricata al r. o. n. 112 del 2020, da egli stesso deliberata nel medesimo giorno.

6.1.- Con atto del 3 agosto 2020 sono intervenuti anche nel presente giudizio di costituzionalità N. S., G. T., C. S. ed E. S., chiedendo che l'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020 sia dichiarato costituzionalmente illegittimo.

6.2.- In data 4 settembre 2020, nella qualità di amicus curiae, l'associazione "I.", ha depositato una propria opinione scritta, con lo scopo di sollecitare una dichiarazione di illegittimità costituzionale del comma 4 dell'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020, per l'asserito suo contrasto con l'art. 25, secondo comma, Cost. 

Gli argomenti sviluppati nell'atto sono analoghi a quelli già proposti con l'opinione depositata nell'ambito del giudizio r. o. n. 112 del 2020.

7.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale, è intervenuto nel giudizio con atto depositato l'8 settembre 2020, chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata. 

Gli argomenti sviluppati nell'atto di intervento ricalcano quelli proposti con l'analogo atto concernente il giudizio r. o. n. 112 del 2020.

7.1.- Con memoria depositata in data 28 ottobre 2020, l'Avvocatura generale ha ribadito le argomentazioni in punto di infondatezza, sviluppando le stesse considerazioni di quelle contenute nella memoria depositata, in pari data, nel giudizio r. o. n. 112 del 2020.

8.- Con ordinanza del 27 maggio 2020 (r. o. n. 117 del 2020) il Tribunale ordinario di Spoleto ha sollevato, in riferimento all'art. 25, secondo comma, ed all'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con L. 4 agosto 1955, n. 848, questioni di legittimità costituzionale dell'art. 83, comma 4, del D.L. n. 18 del 2020, "come modificato" dall'art. 36 del D.L. n. 23 del 2020.

9.- Il rimettente, in punto di rilevanza, riferisce di procedere nei confronti di persona imputata del delitto di oltraggio a pubblico ufficiale di cui all'art. 341-bis cod. pen., per il quale il termine di prescrizione, tenuto conto degli atti interruttivi, sarebbe maturato il 5 aprile 2020, in assenza della sospensione disposta con la norma censurata che ha, invece, determinato la proroga della scadenza al 7 giugno 2020.

 In punto di non manifesta infondatezza, il giudice a quo afferma che il divieto di applicazione retroattiva della norma sostanziale di diritto penale, volto ad assicurare la certezza di libere scelte di azione, si applica anche alla disciplina della prescrizione (sono citate le sentenze di questa Corte n. 115 del 2018, n. 324 del 2008 e n. 364 del 1988, nonché l'ordinanza n. 24 del 2017). Per questa ragione, a parere del giudice a quo, il disposto dell'art. 159 cod. pen., nella parte in cui si riferisce a norme particolari che prevedano la sospensione di termini prescrizionali, dovrebbe essere riferito solo a norme presenti nello stesso codice penale, o comunque introdotte da leggi antecedenti al fatto cui deve applicarsi la disciplina della prescrizione. 

Una interpretazione costituzionalmente orientata dovrebbe mirare ad escludere che l'art. 83, comma 4, del D.L. n. 18 del 2020 si applichi a reati commessi prima del provvedimento governativo. Ma si tratterebbe di una interpretazione contro il tenore letterale, dato che, nel definire il campo di applicazione della norma censurata, il legislatore si è riferito a procedimenti pendenti (nel cui ambito i termini processuali sono stati sospesi), e dunque necessariamente concernenti reati antecedenti. Né la disciplina può essere riferita solo a reati commessi dopo il 9 marzo 2020 e prima della data finale di scadenza della sospensione, perché in sostanza si avrebbe una abrogazione tacita della norma, che ha avuto ben altra finalità. 

La questione di costituzionalità, d'altra parte, non potrebbe essere risolta attribuendo alla norma una natura processuale, evocando la giurisprudenza sovranazionale in materia di prescrizione (sono citate le sentenze della Corte europea dei diritti dell'uomo 22 giugno 2000, Coëme e altri contro Belgio; 20 settembre 2011, Neftyanaya Kompaniya Yukos contro Russia). La CEDU, osserva ancora il rimettente, definisce standard minimi di tutela, ma certo non azzera o riduce gli spazi maggiori di garanzia accordati ai singoli diritti nelle Carte nazionali. 

Irreparabile resterebbe, infine, la lesione del diritto all'oblio, la cui garanzia è stata più volte riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale quale obiettivo della disciplina in materia di prescrizione (sono citate le ordinanze di questa Corte n. 24 del 2017 e n. 143 del 2014).

10.- In data 4 settembre 2020, nella qualità di amicus curiae, l'associazione "I.", ha depositato una propria opinione scritta, con lo scopo di sollecitare una dichiarazione di illegittimità costituzionale del comma 4 dell'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020, per contrasto con l'art. 25, secondo comma, Cost., e con l'art. 117, primo comma, Cost., in relazione quest'ultimo all'art. 7 CEDU.

Gli argomenti sviluppati nell'atto sono analoghi a quelli già proposti con l'opinione depositata nell'ambito dei giudizi r. o. n. 112 e n. 113 del 2020.

11.- In data 8 settembre 2020, l'associazione forense "UCPI", nella qualità di amicus curiae, ha depositato una propria opinione scritta, con lo scopo di sollecitare una dichiarazione di illegittimità costituzionale del comma 4 dell'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020, per contrasto con l'art. 25, secondo comma, Cost., formulando osservazioni analoghe a quelle già proposte con l'opinione depositata nell'ambito del giudizio iscritto al r. o. n. 112 del 2020.

12.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale, è intervenuto nel giudizio con atto depositato l'8 settembre 2020, chiedendo che le questioni siano dichiarate manifestamente infondate.

Gli argomenti sviluppati nell'atto di intervento ricalcano in parte quelli proposti con l'analogo atto concernente i giudizi iscritti al r. o. n. 112 e n. 113 del 2020.

13.- Con ordinanza del 3 luglio 2020 (r. o. n. 132 del 2020), il Tribunale ordinario di Roma ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell'art. 83, comma 4, del D.L. n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, nella L. n. 27 del 2020, e dell'art. 36 del D.L. n. 23 del 2020, convertito, con modificazioni, nella L. n. 40 del 2020, in riferimento all'art. 25, secondo comma, Cost., e all'art. 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 7, comma 1, CEDU ed all'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007. L'art. 36, comma 1, è censurato nella misura in cui proroga all'11 maggio 2020 il termine previsto dall'art. 83, commi 1 e 2.

14.- Il rimettente fornisce una descrizione analitica circa l'andamento del giudizio a quo, concernente un reato di calunnia (art. 368 cod. pen.) e pendente in fase dibattimentale fin dal novembre del 2016, con ripetuti eventi di interruzione e sospensione del corso del termine prescrizionale, ed anche con rinvii d'udienza determinati dalla recente legislazione d'emergenza.

In sintesi, il giudice a quo osserva che nell'assenza della sospensione disposta dalle norme censurate, il reato in contestazione si sarebbe estinto per prescrizione alla data del 22 aprile 2020. Di qui, secondo il rimettente, la rilevanza delle questioni sollevate.

15.- Il Tribunale, dopo l'analitico esame delle norme connesse all'emergenza sanitaria e della loro successione, osserva, in sintesi, come il legislatore abbia voluto per un verso disporre il rinvio di tutti i procedimenti penali oltre un dato termine (termine oggetto di progressive dilazioni e da ultimo fissato all'11 maggio 2020), e per altro verso abbia voluto stabilire la sospensione di tutti i termini processuali, disponendo analoga sospensione riguardo al tempo necessario per la prescrizione dei reati.

È stata, dunque, istituita una "stretta ed automatica correlazione" tra il rinvio e la sospensione di procedimenti e termini processuali, da un lato, e la sospensione della prescrizione, dall'altro. Tale sospensione, d'altronde, sarebbe chiaramente riferita anche a fatti commessi prima della relativa previsione, per ragioni logiche ed anche secondo il disposto dell'art. 159 cod. pen. 

Il Tribunale rammenta poi che la prescrizione è istituto del diritto sostanziale (sono citate le sentenze di questa Corte n. 115 del 2018, n. 265 del 2017, n. 143 del 2014, n. 324 del 2008, n. 393 del 2006 e n. 275 del 1990, nonché l'ordinanza n. 24 del 2017), come tale soggetto al divieto di applicazione retroattiva della legge sfavorevole, che esprime un principio supremo dell'ordinamento (sentenza n. 1146 del 1988 e ordinanza n. 24 del 2017), presidiato tanto dall'art. 25, secondo comma, che dall'art. 117, primo comma, Cost. 

Inoltre, ad avviso del rimettente, la regola di non retroattività concerne non solo la disciplina del tempo necessario a prescrivere, ma anche quella delle interruzioni e delle sospensioni del decorso del relativo termine, in quanto anch'essa concorre a determinare il limite temporale entro il quale è possibile per lo Stato far valere la propria pretesa punitiva. 

Di conseguenza, sarebbe preclusa al legislatore la possibilità di introdurre cause di sospensione del termine prescrizionale con effetti valevoli per reati commessi in epoca antecedente. Ciò sia in applicazione del secondo comma dell'art. 25 Cost., sia in ragione dell'art. 7, comma 1, CEDU (per il tramite dell'art. 117, primo comma, Cost.), come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo. 

Inoltre, il rimettente richiama la sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea in materia di prescrizione dei reati che ledono gli interessi finanziari della stessa Unione (Corte di giustizia dell'Unione europea, grande sezione, sentenza 5 dicembre 2017, in causa C-42/17), che ha riferito i principi sanciti dall'art. 7 CEDU alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati dell'Unione, ed ha stabilito che, in base agli artt. 49 e 51, primo paragrafo, CDFUE, tali Stati non possono omettere l'applicazione di norme interne che assicurino le garanzie apprestate da tali norme.

16.- In definitiva la disposizione censurata, introducendo con efficacia retroattiva una disciplina più sfavorevole della sospensione dei termini di prescrizione, contrasterebbe col principio di non retroattività della legge penale e dunque con i parametri indicati.

17.- Con atto depositato in data 8 ottobre 2020, si è costituito in giudizio A. P., imputato nel procedimento principale, il quale ha chiesto dichiararsi l'illegittimità costituzionale delle norme censurate aderendo alle argomentazioni contenute dell'ordinanza di rimessione.

18.- Con atto depositato il 20 ottobre 2020, il Presidente del Consiglio dei ministri è intervenuto in giudizio, per il tramite dell'Avvocatura generale.

In particolare, è richiamato il disposto dell'art. 159 cod. pen., nella parte in cui collega una sospensione dei termini prescrizionali ad "ogni caso in cui la sospensione del procedimento o del processo penale è imposta da una particolare disposizione di legge": condizione questa che sarebbe integrata in ragione di quanto disposto ai commi 1, 2, 4 e 9 dell'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020.

19.- Con memoria depositata in data 6 novembre ottobre 2020, l'Avvocatura generale ha ribadito la propria richiesta che le questioni sollevate siano dichiarate non fondate.

Ragioni della decisione

1.- Con le ordinanze di rimessione indicate in epigrafe (r. o. n. 112, n. 113, n. 117 e n. 132 del 2020), di cui si è detto in narrativa, i Tribunali ordinari di Siena, Spoleto e Roma sollevano tutti questioni di legittimità costituzionale dell'art. 83, comma 4, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito, con modificazioni, nella L. 24 aprile 2020, n. 27, nella parte in cui dispone la sospensione del termine di prescrizione, con riferimento ai procedimenti penali indicati nel comma 2 della stessa disposizione, anche per fatti commessi prima del 9 marzo 2020.

1.1.- Le ordinanze iscritte ai n. 117 e n. 132 del 2020 dei Tribunali di Spoleto e di Roma sollevano anche questione di legittimità costituzionale dell'art. 36, comma 1, del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali), convertito, con modificazioni, nella L. 5 giugno 2020, n. 40, nella parte in cui dispone la proroga all'11 maggio 2020 dei termini posti ai commi 1 e 2 del D.L. n. 18 del 2020.

1.2.- In tutte le ordinanze si prospetta la violazione dell'art. 25, secondo comma, della Costituzione, che vieta la punizione di alcuno in forza di una legge entrata in vigore dopo il fatto commesso e che, secondo i rimettenti, preclude l'applicazione retroattiva delle norme che modificano in senso peggiorativo la disciplina della prescrizione.

1.3.- Le ordinanze n. 117 e n. 132 del 2020 prospettano anche la violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con L. 4 agosto 1955, n. 848, che pone il divieto di applicazione della legge penale a fatti commessi prima dell'introduzione della legge medesima.

1.4.- L'ordinanza n. 132 del 2020, infine, censura le disposizioni impugnate anche in riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, la quale vieta di condannare alcuno per un'azione o un'omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o il diritto internazionale, e parimenti vieta di infliggere una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso.

2.‒ Le questioni di legittimità costituzionale, sollevate dai Tribunali rimettenti con le richiamate ordinanze, sono sostanzialmente analoghe sul piano giuridico e si rende, quindi, opportuna la loro trattazione congiunta mediante riunione dei giudizi.

3.‒ Preliminarmente deve essere dichiarata l'inammissibilità degli interventi di N. S., G. T., C. S. ed E. S., spiegati in relazione ai giudizi di legittimità costituzionale originati dalle ordinanze del Tribunale di Siena (n. 112 e n. 113 del 2020), fissati in camera di consiglio.

Ai sensi dell'art. 4, comma 7, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, come sostituito dall'art. 1 della delibera di questa Corte in sede non giurisdizionale dell'8 gennaio 2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 17, serie generale, del 22 gennaio 2020, "nei giudizi in via incidentale possono intervenire i titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto e immediato al rapporto dedotto in giudizio". Tale disposizione ha recepito la costante giurisprudenza di questa Corte in ordine all'ammissibilità dell'intervento spiegato nei giudizi in via incidentale da soggetti diversi dalle parti del giudizio principale, secondo cui i soggetti che non sono parti del giudizio a quo possono intervenire nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale solo ove siano titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in giudizio, e non di un interesse semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma oggetto di censura (ex plurimis, sentenze n. 158 del 2020 con allegata ordinanza letta all'udienza del 10 giugno 2020, n. 119 del 2020, n. 30 del 2020 con allegata ordinanza letta all'udienza del 15 gennaio 2020, n. 159 e n. 98 del 2019, n. 217, n. 180 e n. 77 del 2018, n. 70 e n. 33 del 2015). Pertanto, in linea con questo orientamento, i soggetti del cui intervento trattasi, imputati in altri procedimenti penali, non sono parti dei giudizi principali innanzi al Tribunale di Siena, né sono titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto sostanziale dedotto in quel giudizio, ma sono portatori di un interesse semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalle norme oggetto di censura, cioè l'interesse di tutti coloro che rivestono la qualità di imputati in giudizi penali pendenti, a non subire l'incidenza di tali norme sul decorso del termine prescrizionale.

4.‒ Invece, con decreto del Presidente della Corte costituzionale del 12 ottobre 2020, ai sensi dell'art. 4-ter delle Norme integrative, introdotto dall'art. 2 della delibera della Corte in sede non giurisdizionale dell'8 gennaio 2020, sono state ammesse le opinioni scritte dall'Associazione "I." e dall'Associazione forense "UCPI", in qualità di amici curiae, per la loro idoneità ad offrire elementi utili alla conoscenza e alla valutazione del caso sottoposto a questa Corte, anche in ragione della sua complessità.

5.‒ Le ordinanze di rimessione sono state pronunciate nell'ambito di procedimenti penali - aventi ad oggetto imputazioni per reati edilizi (r. o. n. 112 e n.113 del 2020), per il delitto di oltraggio a pubblico ufficiale di cui all'art. 341-bis cod. pen. (r. o. n. 117 del 2020) e per il delitto di calunnia di cui all'art. 368 cod. pen. (r. o. n. 132 del 2020) - pendenti nella fase del dibattimento, nei quali, qualora le disposizioni censurate fossero dichiarate incostituzionali, i giudici rimettenti dovrebbero dichiarare l'estinzione dei reati per essere decorso il termine massimo di prescrizione; laddove, invece, applicando la sospensione di tale termine come previsto dalle disposizioni censurate, non sarebbe maturata la prescrizione dei reati.

Sussiste, quindi, all'evidenza, la rilevanza delle sollevate questioni di legittimità costituzionale, anche se non può non notarsi la eccessiva durata di giudizi che già solo in primo grado, ancora in corso, hanno quasi esaurito il tempo massimo di prescrizione dei reati (che, nel massimo, al netto delle sospensioni, è di cinque anni per le contravvenzioni edilizie e di sette anni e mezzo per i delitti di oltraggio a pubblico ufficiale e di calunnia), sì da far dipendere la risposta di giustizia nel merito delle accuse da una sospensione della prescrizione di soli sessantaquattro giorni (dal 9 marzo all'11 maggio 2020), quale quella oggetto delle censure di legittimità costituzionale.

5.1.- Tutte le ordinanze di rimessione sono sorrette da ampia motivazione in ordine alla ritenuta non manifesta infondatezza dei dubbi di legittimità costituzionale, sicché le sollevate questioni sono certamente ammissibili.

6.‒ Appare necessario richiamare brevemente il contesto normativo connesso all'emergenza epidemiologica da COVID-19 in tema di svolgimento dell'attività giudiziaria, nel cui ambito si collocano le disposizioni censurate.

 Il primo intervento emergenziale concernente l'attività giurisdizionale posto in essere dal Governo per rispondere alle esigenze scaturite dall'epidemia esplosa sul territorio nazionale si è avuto con il D.L. 2 marzo 2020, n. 9 (Misure urgenti di sostegno per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19), il quale, all'art. 10, ha interessato esclusivamente i procedimenti civili e penali pendenti presso gli uffici giudiziari dei circondari dei tribunali cui appartenevano i Comuni indicati all'allegato 1 al D.P.C.M. 1 marzo 2020 (Ulteriori disposizioni attuative del D.L. 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19). Con tale provvedimento, con efficacia limitata ai territori ivi indicati, non solo si era prevista la sospensione dei termini e il rinvio delle udienze, ma si era altresì stabilito che, a partire dal 3 marzo 2020, il corso della prescrizione fosse sospeso per il tempo in cui il processo fosse rinviato o i termini procedurali fossero sospesi e comunque fino al 31 marzo 2020 (art. 10, comma 10, del citato decreto-legge). Tale iniziale ipotesi di sospensione del decorso della prescrizione non è investita da alcuna delle ordinanze di rimessione. 

A distanza di pochi giorni, il Governo è intervenuto nuovamente d'urgenza con il decreto-legge 8 marzo del 2020, n. 11 (Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell'attività giudiziaria), per disciplinare il rinvio delle udienze e la sospensione dei termini nei procedimenti civili, penali, tributari e militari, questa volta con efficacia generalizzata sull'intero territorio nazionale. In particolare, all'art. 1, comma 1, si prevedeva che a decorrere dal giorno successivo alla data di entrata in vigore del decreto medesimo (9 marzo 2020) e sino al 22 marzo 2020, le udienze dei procedimenti civili e penali pendenti presso tutti gli uffici giudiziari fossero rinviate d'ufficio a data successiva al 22 marzo 2020. Erano fatti salvi alcuni procedimenti, di particolare delicatezza e urgenza, indicati all'art. 2, comma 2, lettera g), del medesimo decreto-legge. Contestualmente, al comma 2 dello stesso art. 1, si stabiliva anche la sospensione dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei detti procedimenti, fatti salvi quelli già richiamati. Era previsto, altresì, che ove il decorso avesse avuto inizio durante il periodo di sospensione, l'inizio stesso sarebbe stato differito alla fine di detto periodo di sospensione. 

Per il periodo successivo (23 marzo-31 maggio), ai capi degli uffici giudiziari era stato attribuito il potere di autorizzare provvedimenti di dilazione degli adempimenti processuali in base alle esigenze del territorio e in considerazione della situazione epidemica. Non si trattava, però, di una discrezionalità illimitata, in quanto il comma 4 dell'art. 2 del D.L. n. 11 del 2020 stabiliva che una serie di termini processuali, tra cui anche quelli di durata della custodia cautelare, e comunque, il termine di prescrizione restassero sospesi anche per questi giudizi, fatte sempre salve le eccezioni già indicate, ma solo fino al 31 maggio 2020, sempreché ne fosse stato disposto il rinvio. 

A distanza di nove giorni, il Governo è nuovamente intervenuto con il D.L. n. 18 del 2020 e, prima ancora che maturassero i termini di decadenza dei D.L. n. 9 e n. 11 del 2020 per mancata conversione, detti provvedimenti sono stati abrogati, con salvezza degli effetti, dall'art. 1, comma 2, della L. 24 aprile 2020, n. 27 (Conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, recante misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19. Proroga dei termini per l'adozione di decreti legislativi). L'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020 ha dettato una più mirata ed articolata disciplina volta a provocare la stasi delle attività processuali nell'ambito della giurisdizione ordinaria, compresa quella penale. Con tale norma, per quanto attiene ai processi penali, si è disposto in via generale e obbligatoria, salvo le eccezioni concernenti alcune tipologie urgenti di procedimento, il rinvio di ufficio delle udienze a data successiva al 15 aprile 2020 e la sospensione dei "termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali" dal 9 marzo al 15 aprile 2020, senza possibilità di intervento da parte dei capi degli uffici giudiziari (art. 83, commi 1 e 2). In relazione a tali fattispecie si è anche disposta la sospensione dei termini di prescrizione, oltre che dei termini di durata massima delle misure cautelari personali. Ciò è stato previsto dalla disposizione di cui all'art. 83, comma 4, del d.l. citato, norma su cui si appuntano le censure dei rimettenti. Si è, poi, sostanzialmente confermato il potere dei capi degli uffici giudiziari - già previsto dal D.L. n. 11 del 2020 - di adottare non solo misure organizzative volte a contenere l'afflusso del pubblico, ma anche provvedimenti di carattere generale, tra i quali, ai fini che qui interessano, assumono rilievo quelli volti a prevedere la possibilità di disporre il rinvio delle udienze penali a data successiva al 30 giugno, salvo che per i procedimenti segnati da particolare urgenza espressamente indicati al comma 3 della disposizione in questione (art. 83, comma 7, lettera g). Anche con riferimento a tali discrezionali casi di rinvio delle udienze penali, si è prevista la sospensione dei termini di prescrizione del reato e di durata delle misure cautelari, ma fino al 30 giugno, e ciò indipendentemente dal differimento dell'udienza ad una data successiva (art. 83, comma 9). 

Infine, è intervenuto l'art. 36 del D.L. n. 23 del 2020, con il quale il Governo ha stabilito che il termine del 15 aprile 2020, previsto dai commi 1 e 2 dell'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020, era prorogato all'11 maggio 2020, così modificando la portata del comma 4 della stessa disposizione. Pertanto, per effetto della proroga disposta dall'art. 36 del D.L. n. 23 del 2020 (disposizione censurata dalle ordinanze n. 117 e n. 132 del 2020), la sospensione dei termini prescrizionali, allo stato, opera dal 9 marzo 2020 all'11 maggio 2020. È in questa disciplina emergenziale che si colloca la norma censurata (art. 83, comma 4, del D.L. n. 18 del 2020), recante un'ipotesi speciale di sospensione del termine di prescrizione dei reati; norma la quale prevede che "nei procedimenti penali in cui opera la sospensione dei termini ai sensi del comma 2 sono altresì sospesi, per lo stesso periodo, il corso della prescrizione e i termini di cui agli articoli 303 e 308 del codice di procedura penale".

7.- Giova, poi, premettere che in generale la concreta determinazione della durata del tempo di prescrizione dei reati appartiene alla discrezionalità del legislatore censurabile solo in caso di manifesta irragionevolezza o sproporzione rispetto alla gravità del reato (sentenza di questa Corte n. 143 del 2014).

Nell'esercizio di tale discrezionalità il legislatore opera un bilanciamento tra valori di rango costituzionale. 

Da una parte, c'è l'esigenza che - mediante l'esercizio obbligatorio dell'azione penale ad opera del pubblico ministero (art. 112 Cost.) - i comportamenti in violazione della legge penale siano perseguiti perché il rispetto di quest'ultima appartiene ai fondamentali del comune vivere civile, mentre la sua violazione crea, in misura direttamente proporzionale alla gravità del fatto, allarme sociale e mina la fiducia dei cittadini. Nello stesso verso, inoltre, rileva la tutela delle vittime dei reati: la persona offesa ha anch'essa diritto, quando costituita parte civile, all'accertamento del reato per ottenere il risarcimento del danno per la lesione subita. A fronte di queste esigenze vi è, dall'altra parte, l'interesse dell'imputato ad andare esente da responsabilità penale per effetto del decorso del tempo; interesse che il legislatore ordinario riconosce e tutela con la disciplina della prescrizione e che si traduce nel diritto dell'imputato ad ottenere dal giudice penale - una volta decorso il termine di prescrizione del reato - il riconoscimento, con sentenza di proscioglimento, dell'estinzione del reato (art. 157, primo comma, cod. pen.), sempre che dagli atti del procedimento o del processo non risulti evidente che non ha commesso il fatto addebitatogli ovvero che questo non costituisca reato o non sia previsto dalla legge come reato (art. 129 del codice di procedura penale) e sempre che egli non rinunci alla prescrizione chiedendo un accertamento di non colpevolezza (art. 157, settimo comma, cod. pen.). Analogamente e alle stesse condizioni sarà possibile, all'esito del procedimento penale, il decreto di archiviazione per estinzione del reato ascritto all'indagato. La ratio della rilevanza di questa garanzia per l'indagato o l'imputato si collega preminentemente all'"interesse generale di non più perseguire i reati rispetto ai quali il lungo tempo decorso dopo la loro commissione abbia fatto venir meno, o notevolmente attenuato (...) l'allarme della coscienza comune" (sentenza n. 393 del 2006; in precedenza, sentenza n. 202 del 1971; ordinanza n. 337 del 1999). Si è fatto anche riferimento, talora, al "diritto all'oblio" (sentenze n. 115 del 2018, n. 24 del 2017, n. 45 del 2015, n.143 del 2014 e n. 23 del 2013). Vi è, in sostanza, un "affievolimento progressivo dell'interesse della comunità alla punizione del comportamento penalmente illecito, valutato, quanto ai tempi necessari, dal legislatore, secondo scelte di politica criminale legate alla gravità dei reati" (sentenza n. 23 del 2013), sebbene il decorso del tempo non valga di per sé a stendere un velo di piena immunità sul fatto-reato. 

Anche dopo la sentenza di proscioglimento per essere il reato estinto per prescrizione, il giudice civile potrà accertare, stante il diverso regime della prescrizione in materia civile, che un reato è stato commesso da chi è chiamato a risarcire i danni non patrimoniali (art. 2059 del codice civile in riferimento all'art. 185 cod. pen.). Come anche lo stesso giudice penale, che abbia dichiarato il proscioglimento in ragione dell'estinzione del reato per prescrizione, può non di meno doversi pronunciare sulla sussistenza, o no, del reato ai fini (non della punibilità dell'imputato, ma) solo risarcitori in favore della persona offesa, costituita parte civile, allorché l'estinzione del reato sia dichiarata dal giudice d'appello o dalla Corte di cassazione quando nei confronti dell'imputato è stata già pronunciata condanna, anche generica, alle restituzioni o al risarcimento dei danni cagionati dal reato (art. 578 cod. proc. pen.). Inoltre, l'estinzione del reato per prescrizione non esclude che il giudice debba applicare una misura di sicurezza come la confisca, quale in particolare quella prevista dagli artt. 240-bis e 322-ter cod. pen. in riferimento all'art. 578-bis cod. proc. pen.

8.- Ciò premesso, le questioni sollevate in riferimento al principio di legalità di cui all'art. 25, secondo comma, Cost., non sono fondate.

9.- Occorre procedere innanzi tutto a richiamare e circoscrivere la portata di tale principio con riguardo all'istituto della prescrizione dei reati.

Deve ribadirsi a tal proposito - come questa Corte ha più volte affermato - che la determinazione della durata del tempo, il cui decorso estingue il reato per prescrizione (art. 157, primo comma, cod. pen.), ricade nell'area di applicazione del principio di legalità posto dall'art. 25, secondo comma, Cost., a mente del quale "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso". 

È la legge del tempus commissi delicti che non solo definisce la condotta penalmente rilevante e ad essa riconduce la pena, quale quella detentiva o pecuniaria (art. 17 cod. pen.), ma anche fissa il tempo oltre il quale la sanzione non potrà essere applicata per essere il reato estinto per prescrizione (art. 157 cod. pen.), tempo che può essere anche illimitato allorché per delitti gravissimi (puniti con la pena dell'ergastolo) sia la legge stessa a prevedere che la prescrizione non estingue i reati (art. 157, ultimo comma, cod. pen.). Questa proiezione diacronica della punibilità integra la fattispecie penale nel senso che non solo l'autore del fatto deve essere posto in grado di conoscere ex ante qual è la condotta penalmente sanzionata (ossia la fattispecie di reato) e quali saranno le conseguenze della sua azione in termini di sanzioni applicabili (ossia la pena), ma deve egli avere anche previa consapevolezza della disciplina concernente la dimensione temporale in cui sarà possibile l'accertamento nel processo, con carattere di definitività, della sua responsabilità penale (ossia la durata del tempo di prescrizione del reato), anche se ciò non comporta la precisa predeterminazione del dies ad quem in cui maturerà la prescrizione. 

Il principio di legalità richiede che la persona accusata di un reato abbia, al momento della commissione del fatto, contezza della linea di orizzonte temporale - tracciata dalla durata, per così dire "tabellare", prevista in generale dall'art. 157 cod. pen., ma talora fissata con norme speciali in riferimento a particolari reati (ad esempio, in caso di delitti in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto) - entro la quale sussisterà, in ogni caso, la punibilità della condotta contestata. Le norme che definiscono tale dimensione temporale devono essere vigenti al momento in cui la condotta, penalmente rilevante come reato, è posta in essere. Anche se per reati gravissimi (quelli puniti con l'ergastolo) il legislatore - come già ricordato - prevede la loro punibilità senza limiti di tempo, il principio di legalità è parimenti rispettato nella misura in cui tale imprescrittibilità risulta posta da una disposizione di legge in vigore al momento della commissione del fatto, vuoi in modo espresso (come nel vigente art. 157, ultimo comma, cod. pen.), vuoi in termini impliciti, come era nell'art. 157 cod. pen. nella sua originaria formulazione, per il fatto di prendere in considerazione solo le pene temporanee e tale non era l'ergastolo (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 24 settembre 2015-12 maggio 2016, n. 19756). 

Anche recentemente si è affermato che la prescrizione, nel nostro ordinamento giuridico, costituisce un istituto di natura sostanziale "che incide sulla punibilità della persona, riconnettendo al decorso del tempo l'effetto di impedire l'applicazione della pena", sicché "rientra nell'alveo costituzionale del principio di legalità penale sostanziale enunciato dall'art. 25, secondo comma, Cost. con formula di particolare ampiezza" (sentenza n. 115 del 2018 e, negli stessi termini, sentenze n. 324 del 2008, n. 393 del 2006 e ordinanza n. 24 del 2017). 

In definitiva, la prescrizione, pur determinando, sul versante processuale, l'arresto della procedibilità dell'azione penale, si configura come causa di estinzione del reato sul piano più specificamente sostanziale.

10.- La dimensione diacronica della punibilità, quindi, concerne innanzi tutto la definizione "tabellare" del tempo di prescrizione dei reati, che coglie il profilo strettamente sostanziale. Ma non l'esaurisce perché essa, poi, si colloca nel processo e può risentire indirettamente delle vicende e di singoli atti di quest'ultimo nella misura in cui - sotto il profilo processuale, appunto - sono previste e disciplinate, in particolare, l'interruzione e la sospensione del decorso del tempo di prescrizione dei reati alle condizioni e nei limiti di legge (artt. 159 e 160 cod. pen.); sicché non è mai prevedibile ex ante l'esatto termine finale in cui si compie e opera la prescrizione, termine che può essere raggiunto in un arco temporale variabile e dipendente da fattori plurimi e in concreto non predeterminabili. Al riguardo, questa Corte ha osservato che la prescrizione costituisce, nel vigente ordinamento, un istituto di natura sostanziale "pur potendo assumere una valenza anche processuale" (sentenza n. 265 del 2017) e "sebbene possa proiettarsi anche sul piano processuale - concorrendo, in specie, a realizzare la garanzia della ragionevole durata del processo (art. 111, secondo comma, Cost.)" (sentenza n. 143 del 2014). 

La garanzia del principio di legalità (art. 25, secondo comma, Cost.) nel suo complesso (tale perciò da coprire anche le implicazioni sostanziali delle norme processuali) dà corpo e contenuto a un diritto fondamentale della persona accusata di aver commesso un reato, diritto che - avendo come contenuto il rispetto del principio di legalità - da una parte, non è comprimibile non entrando in bilanciamento con altri diritti in ipotesi antagonisti; si tratta, infatti, di una garanzia della persona contro i possibili arbìtri del legislatore, la quale rappresenta un "valore assoluto, non suscettibile di bilanciamento con altri valori costituzionali" (sentenze n. 32 del 2020, n. 236 del 2011 e n. 394 del 2006). Dall'altra parte, tale garanzia, espressa dal principio di legalità di cui all'art. 25, secondo comma, Cost., appartiene al nucleo essenziale dei diritti di libertà che concorrono a definire la identità costituzionale dell'ordinamento giuridico nazionale, quale riconosciuta dall'ordinamento dell'Unione europea, segnatamente nella clausola generale di cui all'art. 4, paragrafo 2, del Trattato sull'Unione Europea (TUE), così come firmato a Lisbona il 13 dicembre 2007 ed entrato in vigore il 1 dicembre 2009 (ordinanza n. 24 del 2017). Nello statuto delle garanzie di difesa dell'imputato, il principio di legalità di cui all'art. 25, secondo comma, Cost., esteso fino a comprendere anche la determinazione della durata del tempo di prescrizione dei reati, ha un ruolo centrale, affiancandosi al principio di non colpevolezza dell'imputato fino alla condanna definitiva (art. 27, secondo comma, Cost.) e a quello della ragionevole durata del processo (art. 111, secondo comma, Cost.). Da ultimo, esso si proietta finanche sull'esecuzione della pena quanto al regime delle misure alternative della detenzione (sentenza n. 32 del 2020).

11.- Il rispetto del principio di legalità comporta innanzi tutto che - come la condotta penalmente sanzionata deve essere definita dalla legge con sufficiente precisione e determinatezza, talché sarebbe costituzionalmente illegittima la previsione di un reato in termini sostanzialmente indefiniti e generici (come, da ultimo, la fattispecie oggetto della sentenza n. 25 del 2019) - parimenti la fissazione della durata del tempo di prescrizione deve essere sufficientemente determinata. Tale non è - sul versante sostanziale della garanzia - la cosiddetta "regola Taricco" di derivazione dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la quale - ampliando la misura "tabellare" del tempo di prescrizione di alcuni reati fiscali in materia di tributi armonizzati - non ha ingresso nel nostro ordinamento, neppure ex nunc, stante il difetto di determinatezza del presupposto che condiziona la maggiore estensione temporale della prescrizione (sentenza n. 115 del 2018). Inoltre il rispetto del principio di legalità implica la non retroattività della norma di legge che, fissando la durata del tempo di prescrizione dei reati, ne allunghi il decorso ampliando in peius la perseguibilità del fatto commesso. Il principio di irretroattività della norma penale sfavorevole, infatti, "si pone come essenziale strumento di garanzia del cittadino contro gli arbìtri del legislatore, espressivo dell'esigenza della "calcolabilità" delle conseguenze giuridico-penali della propria condotta, quale condizione necessaria per la libera autodeterminazione individuale" (sentenze n. 236 del 2011 e n. 394 del 2006). 

Simmetricamente la norma che invece riduca la durata del tempo di prescrizione costituisce disposizione penale più favorevole ai sensi dell'art. 2 cod. pen., applicabile in melius anche ai fatti già commessi in precedenza (quindi retroattivamente) nei limiti di operatività della lex mitior, quali riconosciuti dalla giurisprudenza di questa Corte (sentenza n. 393 del 2006). Il principio di retroattività della norma penale più favorevole rinviene il proprio fondamento non già nell'art. 25 Cost., ma nel principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), essendo quindi "suscettibile di limitazioni e deroghe" che, tuttavia, "devono giustificarsi in relazione alla necessità di preservare interessi contrapposti di analogo rilievo" (ex plurimis, sentenze n. 215 del 2008 e n. 394 del 2006; da ultimo, sentenza n. 63 del 2019) e possono trovare fondamento e limite anche nel condizionamento ad attività processuali (sentenza n. 238 del 2020).

12.- Il rispetto del principio di legalità coinvolge anche la disciplina della decorrenza, della sospensione e dell'interruzione della prescrizione stessa perché essa, nelle sue varie articolazioni, concorre - come già rilevato - a determinare la durata del tempo il cui decorso estingue il reato per prescrizione. 

Si tratta di vicende processuali che incidono sulla complessiva durata del tempo di prescrizione dei reati.

L'interruzione del termine prescrizionale - che dipende dall'adozione di determinati provvedimenti, tassativamente indicati - ne comporta l'azzeramento del computo con la ripresa ex novo del relativo corso (art. 160 cod. pen.). Sicché è impossibile, per l'imputato, prevedere ex ante quante volte il termine sarà azzerato, ma c'è la garanzia del limite di durata massima della prescrizione, pur interrotta nel suo decorso, anche se per reati di particolare allarme sociale (quali quelli di criminalità organizzata), ove anche soggetti a prescrizione, il regime dell'interruzione del decorso di quest'ultima non ha un limite di durata massima (art. 161, secondo comma, cod. pen.). Parimenti non sarà prevedibile ex ante per l'imputato quante volte il decorso del termine di prescrizione sarà sospeso (art. 159 cod. pen.), senza peraltro che sussista alcun limite massimo di durata del termine prescrizionale, fatta salva l'ipotesi della sospensione del processo per assenza dell'imputato (art. 159, primo comma, numero 3-bis, cod. pen., in relazione all'art. 420-quater cod. proc. pen.).

Anche le regole del processo possono avere un'incidenza sulla disciplina della prescrizione. Basti ricordare che - ancora sul versante processuale - è comunemente accettata e da tempo applicata, la regola di derivazione giurisprudenziale (a partire da Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 22 novembre-21 dicembre 2000, n. 32; in seguito, in termini anche più ampi, Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 17 dicembre 2015-25 marzo 2016, n. 12602), che ferma il decorso della prescrizione al momento della sentenza di merito, pur non ancora definitiva, ove impugnata con ricorso per cassazione dichiarato inammissibile. Si ritiene infatti che il ricorso inammissibile sia inidoneo ad aprire una utile fase processuale ai fini del perfezionarsi della causa estintiva.

13.- In questo contesto l'art. 159, primo comma, cod. pen., come sostituito dall'art. 6, comma 3, della L. 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla L. 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), ha una funzione di cerniera perché contiene, da una parte, una causa generale di sospensione - secondo cui "il corso della prescrizione rimane sospeso in ogni caso in cui la sospensione del procedimento o del processo penale ... è imposta da una particolare disposizione di legge" - e dall'altra, una catalogazione di altri "casi" particolari. 

Anche prima della novella del 2005, questa dicotomia era già nell'originaria formulazione della disposizione nel codice del 1930 che parimenti affiancava una previsione generale, negli stessi termini, ai casi particolari, all'epoca limitati all'ipotesi dell'autorizzazione a procedere e alla questione deferita ad altro giudizio. Tale previsione - connotata da piena continuità normativa tra la formulazione del 1930 e quella del 2005 - rispetta il principio di legalità di cui all'art. 25, secondo comma, Cost., avendo un contenuto sufficientemente preciso e determinato, aperto all'integrazione di altre più specifiche disposizioni di legge, le quali devono comunque rispettare - come si dirà infra al punto 14 - il principio della ragionevole durata del processo (art. 111, secondo comma, Cost.) e quello di ragionevolezza e proporzionalità (art. 3, primo comma, Cost.). Essa afferma che la stasi ex lege del procedimento o del processo penale determina anche, in simmetria e di norma, una parentesi nel decorso del tempo di prescrizione dei reati. Pur non potendo escludersi che vi siano, in particolare, cause di sospensione del processo che non comportano la sospensione anche del termine prescrizionale, si ha in generale che, se il processo ha una stasi, le conseguenze investono tutte le parti: la pubblica accusa, la persona offesa costituita parte civile e l'imputato. Come l'azione penale e la pretesa risarcitoria hanno un temporaneo arresto, così anche, per preservare l'equilibrio della tutela dei valori in gioco, è sospeso il termine di prescrizione del reato per l'indagato o l'imputato. Ciò è coerente con il richiamato bilanciamento (sopra al punto 7), che è al fondo della fissazione del termine di durata del tempo di prescrizione dei reati; bilanciamento che rischierebbe di essere alterato se "una particolare disposizione di legge", che preveda la sospensione del procedimento o del processo penale, in ipotesi, per la ragione imperiosa di una sopravvenuta calamità (quale, nell'attualità, la pandemia da COVID-19, ma similmente in precedenza eventi tellurici, disastri idrogeologici e altri), debba sempre - come ritengono i giudici rimettenti a fondamento delle loro censure di illegittimità costituzionale - lasciar scorrere il tempo di prescrizione dei reati già commessi prima della disposizione censurata e invece arrestarne il decorso solo per i reati commessi dopo, così decurtandone soltanto per questi ultimi la durata, incongruamente quanto inutilmente per essere la prescrizione appena iniziata a decorrere. Si ha, invece, che al momento della commissione del fatto il suo autore sa ex ante che, se il procedimento o il processo saranno sospesi in ragione dell'applicazione di una disposizione di legge che ciò preveda, lo sarà anche il decorso del termine di prescrizione (art. 25, secondo comma, Cost.). Rimangono in ogni caso, da una parte, la garanzia della riserva alla legge della previsione delle ipotesi di sospensione del procedimento o del processo (ex art. 111, primo comma, Cost.), dall'altra parte, quanto alla ricaduta sul decorso del tempo di prescrizione dei reati, la garanzia della loro applicabilità per l'avvenire a partire dall'entrata in vigore della norma che tale sospensione preveda (art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale); ossia una nuova causa di sospensione - riconducibile alla causa generale di cui all'art. 159, primo comma, cod. pen. e quindi applicabile anche a condotte pregresse - non può decorrere da una data antecedente alla legge che la prevede. Ciò, naturalmente, in aggiunta alla garanzia della predeterminazione della durata "tabellare" della prescrizione (art. 157 cod. pen.), di cui si è detto sopra al punto 9. 

Comunque, queste ipotesi di sospensione del processo - come questa Corte ha già avuto modo di rilevare (sentenza n. 24 del 2014) - "automaticamente coinvolgono ... la disciplina di diritto sostanziale della prescrizione del reato". La consapevolezza di tale automatismo nell'autore della condotta penalmente rilevante è sufficiente ad assicurare il rispetto del principio di legalità (art. 25, secondo comma, Cost.), integrato, nella fattispecie, dal principio secondo cui la legge non dispone che per l'avvenire (art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale) e dalla garanzia che, in applicazione stretta di questo principio, non è possibile che l'incidenza indiretta sul tempo di prescrizione abbia una proiezione retroattiva.

14.- Nè può temersi che, nella sostanza, al di là del rispetto formale del principio di legalità, pur così integrato, il rinvio aperto a ogni "particolare disposizione di legge", che preveda la sospensione del procedimento o del processo penale, possa costituire una falla, nel senso di una possibile illimitata dilatazione del tempo complessivo di prescrizione del reato in ragione dell'applicazione di ogni disposizione che preveda la sospensione del procedimento o del processo penale. Infatti, il rispetto del principio di legalità - nella misura in cui è predeterminata la regola che vuole che alla sospensione del procedimento o del processo penale in forza di una "particolare disposizione di legge" si associ anche la sospensione del decorso del tempo di prescrizione del reato - non esclude, ma anzi si coniuga - come già rilevato - alla possibile verifica di conformità sia al canone della ragionevole durata del processo (art. 111, secondo comma, Cost.), sia al principio di ragionevolezza e proporzionalità (art. 3, primo comma, Cost.), a confronto dei quali sarà sempre possibile il sindacato di legittimità costituzionale della stessa sospensione dei procedimenti e dei processi penali, nonché, più specificamente, della conseguente sospensione del termine di prescrizione. Nella fattispecie in esame, del resto, non vengono sollevati dubbi di legittimità costituzionale da parte dei giudici rimettenti sotto questo profilo, ma non può non osservarsi, da una parte, che la breve durata della sospensione del decorso della prescrizione è pienamente compatibile con il canone della ragionevole durata del processo e, dall'altra parte, che, sul piano della ragionevolezza e proporzionalità, la misura è giustificata dalla finalità di tutela del bene della salute collettiva (art. 32, primo comma, Cost.) per contenere il rischio di contagio da COVID-19 in un eccezionale momento di emergenza sanitaria. Con ciò si deve anche escludere il rischio di abuso del potere legislativo. 

Il necessario collegamento con la sospensione del processo fa sì che, ove esso manchi, diversa risulta essere la fattispecie di sospensione del decorso della prescrizione, la quale non sarebbe riconducibile alla causa generale dell'art. 159, primo comma, cod. pen. Tale è quella prevista dall'art. 1, comma 15, della L. 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario), applicabile pertanto solo ai reati commessi a partire dalla data di entrata in vigore della norma stessa. 

Rimane, infine, nella discrezionalità del legislatore prevedere eventualmente, in riferimento a specifiche fattispecie, l'ulteriore garanzia di un limite massimo di durata dell'arresto temporaneo del decorso della prescrizione, come nell'ipotesi di sospensione del processo per assenza dell'imputato (art. 159, ultimo comma, cod. pen.).

15.- Una volta precisata la portata del principio di legalità (nel suo duplice aspetto sostanziale e processuale) e la causa generale di sospensione del corso della prescrizione, di cui all'art. 159, primo comma, cod. pen., occorre ora passare a verificare, sul piano interpretativo, se il censurato comma 4 dell'art. 83 del D.L. n. 18 del 2020, letto complessivamente nel contesto degli altri commi, preveda, o no, una sospensione dei procedimenti penali riconducibile a tale causa generale.

In tal senso è già la giurisprudenza di legittimità che ha ripetutamente ricondotto la sospensione della prescrizione, prevista dalla disposizione censurata, alla fattispecie generale di cui all'art. 159, primo comma, cod. pen., ritenendo di conseguenza manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale qui in esame (Corte di cassazione, sezione quinta penale, sentenza 14 luglio-7 settembre 2020, n. 25222; sezione terza penale, sentenza 23 luglio-9 settembre 2020, n. 25433; sezione quinta penale, sentenza 13 luglio-2 novembre 2020, n. 30434; sentenza 13 luglio-2 novembre 2020, n. 30437; anche sezione terza penale, sentenza 2 luglio-17 luglio 2020, n. 21367, che è pervenuta ad analoga conclusione seppur sulla base di un diverso percorso argomentativo). Questa giurisprudenza - che va assumendo la forma del diritto vivente - ha collegato la sospensione dei termini stabiliti dal comma 2 dell'art. 83 citato per il periodo 9 marzo-11 maggio 2020 (cosiddetta "prima fase" delle misure stabilite per fronteggiare l'emergenza epidemiologica) - sospensione, quest'ultima, che riguarda la generalità dei termini per compimento di qualsiasi atto, sicché sono sospesi "i termini stabiliti per la fase delle indagini preliminari, per l'adozione di provvedimenti giudiziari e per il deposito della loro motivazione, per la proposizione degli atti introduttivi del giudizio e dei procedimenti esecutivi, per le impugnazioni e, in genere, tutti i termini procedurali" - al rinvio d'ufficio, per il medesimo arco temporale, delle udienze dei procedimenti penali pendenti presso tutti gli uffici giudiziari stabilito dal comma 1 del medesimo art. 83 e ne ha tratto una considerazione unitaria delle due discipline: sospensione dei termini e rinvio del processo sono, di regola, inscindibilmente collegati. Si è affermato che "l'esame dell'effetto combinato delle discipline dettate dai commi 1 e 2 dell'art. 83 cit. mette in luce come esse diano corpo a un caso di sospensione del procedimento o del processo: il rinvio d'ufficio di tutte le udienze e la sospensione di tutti i termini (con le eccezioni stabilite dal comma 3) convergono nell'attribuire alla situazione processuale determinata dalle previsioni di cui ai commi 1 e 2 dell'art. 83 cit. i connotati della sospensione del procedimento o del processo a norma del primo comma dell'art. 159 cod. pen." (Cass., n. 25222 del 2020). In sostanza - come del resto si ritiene anche nelle ordinanze di rimessione del Tribunale di Siena - il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell'art. 83 contempla l'integrale sospensione dell'attività giurisdizionale nel periodo emergenziale, prevedendo non solo il rinvio delle udienze (comma 1), ma anche la sospensione dei termini processuali di qualsiasi natura (comma 2). Peraltro questa interpretazione della giurisprudenza di legittimità, che riconduce tale sospensione alla previsione generale dell'art. 159, primo comma, cod. pen., è in linea di continuità con altri casi di sospensione dei processi - rilevanti anche ai fini della sospensione del corso della prescrizione - collegati a situazioni di emergenza derivate, ad esempio, da eventi sismici. Si tratta di ipotesi che presentano - come già detto - una ratio affine a quella della disciplina censurata, chiamata a fronteggiare la pandemia da COVID-19. È il caso, ad esempio, del D.L. 28 aprile 2009, n. 39 (Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici nella regione Abruzzo nel mese di aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile), convertito, con modificazioni, in L. 24 giugno 2009, n. 77, il cui art. 5 prevedeva una sospensione dei processi penali, nonché, espressamente, la sospensione, per la stessa durata, del corso della prescrizione: la giurisprudenza di legittimità ne ha più volte fatto applicazione con riferimento a condotte, penalmente rilevanti, poste in essere prima del D.L. n. 39 del 2009 (ex multis, Corte di cassazione, sezione terza penale, sentenza 13 dicembre 2012-7 febbraio 2013, n. 5982). Parimenti è stato ritenuto - senza che insorgesse alcun dubbio in ordine al rispetto del principio di legalità - che la sospensione della prescrizione come conseguenza della sospensione dei processi riguardasse i reati già commessi in precedenza in ulteriori fattispecie, quali quelle in materia di condono edilizio e di condono fiscale e in occasione della riforma del cosiddetto patteggiamento allargato.

Con riferimento ad un'ipotesi di condono edilizio, la giurisprudenza, prendendo in esame la sospensione della prescrizione, conseguente alla sospensione del processo, intervenuta successivamente alla commissione del fatto, l'ha ritenuta pienamente operante senza rilevare possibili aspetti di incostituzionalità, proprio perché espressiva del principio generale di cui all'art. 159, primo comma, cod. pen., per cui la prescrizione non decorre fin tanto che non viene meno l'impedimento all'esercizio dell'azione penale (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 3 dicembre 1996-13 febbraio 1997, n. 1283). Occorre comunque che sia una "particolare disposizione di legge" a stabilire i presupposti della fattispecie, sicché "nella individuazione dei casi in cui la sospensione del procedimento è rilevante ai fini della prescrizione, rimane tuttora valida l'esigenza che le valutazioni del giudice siano vincolate a criteri predeterminati" (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 28 novembre 2001-11 gennaio 2002, n. 1021). E si è precisato che non basta la previsione ex lege della sospensione del decorso della prescrizione, perché "è richiesto, piuttosto, che il legislatore abbia previsto, unitamente a quella, la sospensione del procedimento o del processo" (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 21 giugno-7 settembre 2018, n. 40150). In altri termini la sospensione del processo, cui va ricollegata quella della prescrizione, è prevista da una norma che imponga una "stasi" del giudizio basata su elementi certi ed oggettivi.

16.- La riconducibilità della fattispecie in esame alla disciplina di cui all'art. 159, primo comma, cod. pen., esclude, quindi, che si sia in presenza di un intervento legislativo, recato dalla norma censurata, in contrasto con il principio di irretroattività della norma penale sostanziale sfavorevole sancito dall'art. 25, secondo comma, Cost.

Né argomento contrario può desumersi dall'espressa previsione, contenuta nella disposizione censurata, della sospensione del decorso del termine di prescrizione dei reati, la quale, nella ricostruzione fatta dalla giurisprudenza di legittimità, potrebbe apparire ridondante in quanto la sospensione stessa discenderebbe direttamente dalla norma generale contenuta nell'art. 159, primo comma, cod. pen. In realtà la previsione del comma 4 del censurato art. 83, secondo cui è sospeso anche il corso della prescrizione in ragione della sospensione del procedimento o del processo penale, non è inutile perché fissa, in modo espresso e quindi in termini maggiormente chiari, compatibili con il rispetto del principio di eguaglianza, la collocazione della disposizione nell'alveo della causa generale di sospensione contenuta nell'art. 159, primo comma, cod. pen., secondo una tecnica legislativa non nuova. Una fattispecie analoga si rinviene, con riferimento ad altra situazione emergenziale che ha imposto la stasi dei processi penali, nell'art. 49, commi 6 e 9, del D.L. 17 ottobre 2016, n. 189 (Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dal sisma del 24 agosto 2016), convertito, con modificazioni, nella L. 15 dicembre 2016, n. 229. Sotto questo profilo, il principio di legalità è rispettato perché la sospensione del corso della prescrizione di cui alla disposizione censurata, essendo riconducibile alla fattispecie della "particolare disposizione di legge" di cui al primo comma dell'art. 159 cod. pen., può dirsi essere anteriore alle condotte contestate agli imputati nei giudizi a quibus. La regola, secondo cui quando il procedimento o il processo penale è sospeso in applicazione di una particolare disposizione di legge lo è anche il corso della prescrizione, è certamente anteriore alle condotte penalmente rilevanti proprio perché contenuta nel codice penale del 1930 e ribadita dalla richiamata novella del 2005.

17.- La regola "tempus regit actum" diventa di stretta applicazione allorché concerne la prescrizione, nel senso che gli atti e le vicende processuali non potrebbero aver mai una proiezione retroattiva quanto all'incidenza indiretta sul tempo di prescrizione dei reati; profilo questo che viene in rilievo anche nel presente giudizio quanto al periodo iniziale della sospensione dei processi penali dal 9 marzo al 17 marzo 2020.

È vero che l'art. 83, commi 1 e 2, del D.L. n. 18 del 2020, entrato in vigore il 17 marzo 2020, ha previsto la sospensione dei processi e dei procedimenti penali fin dal 9 marzo e quindi (apparentemente) in modo retroattivo quanto al periodo dal 9 al 17 marzo; retroattività che non potrebbe parimenti riflettersi sulla sospensione del termine di prescrizione dei reati, in generale prevista dal censurato comma 4 della medesima disposizione. In realtà, però, così non è perché il rinvio ex lege (e quindi la sospensione temporanea) dei procedimenti e dei processi penali nel (breve) periodo precedente il 17 marzo 2020 e la simmetrica sospensione del termine di prescrizione trovano il loro fondamento normativo nell'art. 1 del D.L. n. 11 del 2020, entrato in vigore il 9 marzo 2020, il quale sì non è stato convertito in legge, e anzi prima ancora è stato abrogato dall'art. 1 della L. n. 27 del 2020, ma la stessa disposizione ne ha fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base del medesimo, unitamente a quelli oggetto del precedente D.L. n. 9 del 2020. Vi è pertanto continuità normativa tra la disposizione (fin quando vigente) del D.L. n. 11 del 2020, che all'art. 1, comma 3, richiama l'art. 10 del D.L. n. 9 del 2020 (e quindi anche il suo comma 13 sulla sospensione del corso della prescrizione), e quella di salvezza della L. n. 27 del 2020, sicché il periodo di rinvio (id est sospensione) di procedimenti e processi penali dal 9 al 17 marzo trova il suo fondamento in una norma vigente già alla data iniziale di questo intervallo temporale. Non c'è stata pertanto alcuna sospensione retroattiva del corso della prescrizione come conseguenza della sospensione di procedimenti e processi penali, bensì ha trovato piena applicazione il principio secondo cui la legge (nella specie, di contenuto processuale) dispone per l'avvenire (art. 11 delle Disposizioni sulla legge in generale) e pertanto legittima è la ricaduta sulla prescrizione in termini di sospensione della sua durata, prevista dall'art. 1 del D.L. n. 11 del 2020, in combinato disposto con l'art. 10, comma 13, del D.L. n. 9 del 2020, in piena sintonia con l'art. 159, primo comma, cod. pen.

18.- In conclusione, le questioni, poste con riferimento al parametro interno dell'art. 25, secondo comma, Cost., sono tutte non fondate.

19.- Invece, le questioni poste in riferimento ai parametri europei sono inammissibili.

Il Tribunale di Spoleto ha evocato - come parametro interposto in riferimento all'art. 117, primo comma, Cost. - l'art. 7 CEDU che al comma 1 prevede che "nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso". In proposito, questa Corte (sentenza n. 230 del 2012) ha ricordato che "l'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali ... - secondo l'interpretazione datane dalla Corte europea dei diritti dell'uomo - da un lato, sancisce implicitamente anche il principio di retroattività dei trattamenti penali più favorevoli e, dall'altro, ingloba nel concetto di "legalità" in materia penale non solo il diritto di produzione legislativa, ma anche quello di derivazione giurisprudenziale". Si ha però che il Tribunale rimettente - pur ricordando la tesi della natura processuale dell'istituto della prescrizione fatta propria dalla Corte di Strasburgo (sentenza 22 giugno 2000, Coëme e altri contro Belgio; sentenza 20 settembre 2011, Neftyanaya Kompaniya Yukos contro Russia) e quindi un orientamento giurisprudenziale che predica una garanzia di portata meno estesa di quella ritenuta da questa Corte, la quale, come si è visto, ha invece affermato la natura sostanziale dell'istituto - non indica benché minimamente in che termini il parametro convenzionale offrirebbe, comunque, una protezione del principio di legalità maggiore di quella dell'art. 25, secondo comma, Cost. Anzi la predicata natura processuale della prescrizione riduce il perimetro della non retroattività della norma penale rispetto alla ricostruzione dell'istituto, quale presente nella giurisprudenza di questa Corte, che - come già sopra ricordato - ne afferma invece la natura sostanziale. 

Con riferimento proprio al principio di legalità in materia penale (art. 25, secondo comma, Cost.) questa Corte ha affermato che "gli stessi principi o analoghe previsioni si rinvengono nella Costituzione e nella CEDU, così determinandosi una concorrenza di tutele, che però possono non essere perfettamente simmetriche e sovrapponibili; vi può essere uno scarto di tutele, rilevante soprattutto laddove la giurisprudenza della Corte EDU riconosca, in determinate fattispecie, una tutela più ampia" (sentenza n. 25 del 2019). Quindi in questa ipotesi di "concorrenza di tutele" si ha che l'invocato parametro convenzionale (art. 7 CEDU) ben può offrire talora, in riferimento a determinate fattispecie, una tutela più ampia del parametro nazionale (art. 25, secondo comma, Cost.). Ed è quanto accaduto allorché la questione, ritenuta inizialmente non fondata in riferimento a quest'ultimo (sentenza n. 282 del 2010), è poi risultata invece fondata in riferimento al parametro interposto (sentenza n. 25 del 2019). Ma il Tribunale di Spoleto nulla argomenta in proposito e anzi mostra di essere consapevole che, con riferimento all'istituto della prescrizione, è il parametro nazionale ad avere un ambito di applicazione più ampio di quello convenzionale.

20.- Analoga e ulteriore ragione di inammissibilità sussiste con riferimento all'ordinanza del Tribunale di Roma, che invoca come parametro interposto non solo l'art. 7 CEDU, ma anche l'art. 49, comma 1, CDFUE, che sancisce una garanzia ricalcata sul principio di legalità. Prevede infatti che "nessuno può essere condannato per un'azione o un'omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o il diritto internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. Se, successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest'ultima".                                                                     

Alla stessa carenza motivazionale in ordine al parametro convenzionale, riscontrabile nell'ordinanza di rimessione, si aggiunge anche l'assoluta mancanza di motivazione in ordine alla riferibilità a una materia rientrante nell'ambito di attuazione del diritto dell'Unione europea. La giurisprudenza di questa Corte è costante nell'affermare che la CDFUE può essere invocata, quale parametro interposto in un giudizio di legittimità costituzionale, soltanto quando la fattispecie oggetto di legislazione interna sia disciplinata dal diritto europeo (ex plurimis, da ultimo, sentenza n. 254 del 2020). Il Tribunale - pur richiamando la sentenza pronunciata dalla Corte di giustizia (Grande sezione, sentenza 5 dicembre 2017, in causa C-42/17, M. A. S. e M. B.), che riguarda appunto la materia europea nella misura in cui concerne il reato di omesso versamento di tributi armonizzati - nulla argomenta in proposito, risultando invece che esso è chiamato a pronunciarsi in ordine al contestato reato di calunnia; il quale, all'evidenza, non ricade nell'ambito di attuazione del diritto dell'Unione europea.

PQM

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

1) dichiara inammissibili gli interventi di N. S., G. T., C. S. ed E. S., nei giudizi aventi ad oggetto le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale ordinario di Siena con le ordinanze indicate in epigrafe;

2) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 83, comma 4, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito, con modificazioni, nella L. 24 aprile 2020, n. 27, sollevate, in riferimento all'art. 25, secondo comma, della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Siena con le ordinanze indicate in epigrafe;

3) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 83, comma 4, del D.L. n. 18 del 2020, convertito in legge, e dell'art. 36, comma 1, del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali), convertito, con modificazioni, nella L. 5 giugno 2020, n. 40, sollevate, in riferimento all'art. 25, secondo comma, Cost., dai Tribunali ordinari di Roma e di Spoleto con le ordinanze indicate in epigrafe;

4) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale del medesimo art. 83, comma 4, del D.L. n. 18 del 2020, come convertito, e dell'art. 36, comma 1, del D.L. n. 23 del 2020, come convertito, sollevata - in riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 7 Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con L. 4 agosto 1955, n. 848 - dal Tribunale ordinario di Spoleto con l'ordinanza indicata in epigrafe;

5) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale del medesimo art. 83, comma 4, del D.L. n. 18 del 2020, come convertito, e dell'art. 36, comma 1, del D.L. n. 23 del 2020, come convertito, sollevata - in riferimento all'art. 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 7 CEDU, e all'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 - dal Tribunale ordinario di Roma con l'ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 18 novembre 2020.

Depositata in Cancelleria il 23 dicembre 2020.

Di seguito, è possibile scaricare il testo integrale del Consiglio dei Ministri n.88 del 4 gennaio 2021, aggiornato alla data del: 5 gennaio 2021 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: [omissis]

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da: C.A., nato a [omissis]; 

avverso

la ordinanza n. 38/2020 del TRIBUNALE DI VICENZA del 27 maggio 2020. Letti gli atti di causa, la ordinanza impugnata e il ricorso introduttivo; sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. [omissis]; sentito il PM, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. B. F., il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. 

Fatti di causa

Il Tribunale di Vicenza ha, solo in parte, confermato il provvedimento con il quale in data 28 marzo 2020 era stato convalidato dal Pm presso lo stesso ufficio giudiziario il sequestro probatorio eseguito il precedente 26 marzo 2020 dalla Guardia di Finanza avente ad oggetto una serie di documenti contabili rinvenuti presso la sede della A. Srl, di un rotolo di tessuto in cotone e di una matrice utilizzata dalla medesima società per la produzione di mascherine filtranti protettive generiche.

Il Tribunale - dato atto che dalle indagini eseguite dai militi della Guardia di Finanza era risultato che la A. Srl, produttrice delle mascherine in questione, le aveva immesse sul mercato, utilizzando la piattaforma Amazon, con un ricarico pari al 350%, ed altresì rilevato che a carico del titolare della predetta impresa, C.A., era stato provvisoriamente ipotizzato dalla pubblica accusa il reato di cui all'art. 501-bis c.p. - ha osservato, quanto alla fondatezza o meno della impugnazione presentata dal C. con riferimento alla censura concernente la mancata dimostrazione della funzione probatoria svolta da quanto era stato posto in sequestro, che la sussistenza della finalità probatoria del compendio sequestrato, qualora sia di immediata percezione la diretta connessione tra il vincolo di temporanea indisponibilità del bene sequestrato ed il corretto sviluppo dell'attività investigativa, può essere oggetto di una motivazione anche sorretta da formulazioni di tipo sintetico.

Quanto alla sussistenza del fumus delicti, il Tribunale ha rilevato che, premessa la necessaria ricorrenza della sola astratta configurabilità del reato ipotizzato, nel caso in esame sussistevano gli elementi per ritenere utile, onde verificare l'ipotesi accusatoria, l'espletamento di ulteriori indagini per acquisire altri elementi probatori, non diversamente accertabili in assenza della sottrazione all'indagato dei beni in questione.

Il Tribunale, peraltro, pur osservato che, alla luce della recente legislazione emergenziale finalizzata al contenimento del contagio da Covid-19, le mascherine protettive del tipo di quelle oggetto di produzione da parte della impresa gestita dall'indagato, dovevano essere ritenute equiparabili a prodotti di prima necessità, in quanto obbligatoriamente da indossare in una serie di abituali circostanze, onde potere compiere atti della vita ordinaria, ha, tuttavia, rilevato che, non comportando le indagini riguardanti il reato in provvisoria contestazione alcuna verifica in merito alla rispondenza a previsioni normative sia della materia prima necessaria per la realizzazione delle mascherine protettive sia della metodica attraverso la quale, tramite l'uso del macchinario sequestrato, le medesime erano state realizzate.

Sulla base di tale rilievo ha ritenuto di accogliere sul punto la istanza di riesame e disporre, limitatamente al rotolo di cotone ed alla matrice delle mascherine, l'annullamento, limitatamente a questi, del provvedimento di convalida del sequestro, disponendo la parziale restituzione del compendio agli aventi diritto, confermando, il provvedimento oggetto di riesame, quanto alle sole scritture contabili.

Avverso il provvedimento emesso dal Tribunale berico ha interposto ricorso per cassazione la difesa del C., lamentando che la ordinanza non abbia fornito alcun elemento in relazione alla funzione probatoria di quanto conservato in sequestro.

In via gradata la predetta difesa ha contestato, lamentando la erronea applicazione della normativa sostanziale, la astratta configurabilità del reato in provvisoria contestazione, sia in relazione alla riconducibilità delle mascherine protettive in questione alla categoria del "beni di prima necessità", sia in relazione alla sussistenza del "rischio di rarefazione o rincaro del mercato interno", sia infine in merito alla configurabilità di un "manovra speculativa" nella condotta dal ricorrente posta in essere.

Ragioni della decisione

Il ricorso è fondato nei termini che saranno qui di seguito precisati.

Con riferimento al primo motivo di censura, avente ad oggetto la dedotta mancanza di motivazione ovvero la apparenza di essa in relazione alla effettiva destinazione ad una finalità probatoria della documentazione contabile oggetto di sequestro, deve, in via preliminare, osservarsi che, sebbene l'art. 325 c.p.p., comma 1, disponga nel senso che il ricorso per cassazione avente ad oggetto i provvedimenti cautelari reali possa essere proposto articolando censure esclusivamente riguardanti il vizio di violazione di legge, tuttavia la consolidata giurisprudenza di questa Corte ha affermato che in tale categoria possono essere annoverati sia gli errores in iudicando che quelli in procedendo che tutte le ipotesi in cui sia ravvisabile un vizio della motivazione così radicale da rendere l'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice nell'emettere il provvedimento impugnato (per tutte: Corte di cassazione, Sezione II penale, 20 aprile 2017, n. 18951).

In una tale fattispecie, infatti, il vizio della motivazione ha delle caratteristiche di tale radicalità che la stessa risulta essere dal punto di vista sostanziale del tutto mancante, sicché il provvedimento giurisdizionale si pone in contrasto con la stessa previsione legislativa contenuta nell'art. 125 c.p.p., comma 3, il quale prescrive, a pena di nullità, che tutti i provvedimenti giurisdizionali aventi carattere decisorio siano corredati da un'idonea motivazione.

Nell'occasione, diversamente da quanto ritenuto dal ricorrente, però il provvedimento impugnato risulta essere stato indubbiamente motivato relativamente all'utilizzabilità a fini probatori della documentazione contabile in sequestro attraverso il richiamo degli orientamenti della giurisprudenza di legittimità in punto di adeguatezza delle ragioni che possono giustificare la adozione del sequestro probatorio.

Sotto il descritto profilo il ricorso è, pertanto, del tutto inammissibile in quanto non ci si trova sicuramente di fronte ad un provvedimento corredato da una motivazione solamente apparente.

Si osserva, peraltro, che, a dispetto di quanto ritenuto da parte della ricorrente difesa, l'orientamento giurisprudenziale cui i giudici del merito si sono legittimamente ricondotti, non risulta essere minoritario, posto che, seppure sia indiscutibile che, anche nel caso in cui l'oggetto del sequestro probatorio sia costituito dallo stesso corpo del reato, il provvedimento con il quale il soggetto che aveva la disponibilità del bene ne viene privato deve essere sorretto da un'idonea motivazione (così, infatti, oltre a Corte di cassazione Sezioni unite penali, 27 luglio 2018, n. 36072, si veda anche: Corte di cassazione, Sezione III penale, 13 marzo 2017, n. 11935), è stato, tuttavia ritenuto da questa Corte, con affermazione del tutto condivisibile e cui si ritiene, pertanto, opportuno dare ulteriore continuità, che l'onere motivazionale in ordine all'esistenza del presupposto della finalità perseguita in concreto, per l'accertamento dei fatti, può essere anche congruamente soddisfatto attraverso il ricorso ad una formula sintetica nel caso in cui la funzione probatoria del corpo del reato, ovvero della cosa ad esso pertinente, sia connotato ontologico ed immanente del compendio sequestrato, cioè di immediata evidenza desumibile dalla peculiare natura delle cose che lo compongono (Corte di cassazione, Sezione III penale, 11 gennaio 2017, n. 1145).

Nel caso in esame, considerata la natura del reato in provvisoria contestazione, afferente alla realizzazione ad opera di soggetti esercenti imprese di carattere produttivo di particolari manovre speculative nell'ambito del mercato interno riguardante determinate categorie di merci, appare evidente - sì da giustificare un certa sintesi argomentativa della ordinanza impugnata sul punto - la ontologica ed immanente attitudine probatoria delle scritture contabili riferite al soggetto in questione, essendo le stesse, per loro natura, destinate a documentare - quindi a fornirne la prova - il flusso di entrate ed uscite da quello cagionato nell'esercizio della sua attività e le caratteristiche economico-finanziarie delle operazioni commerciali da lui stesso realizzate.

Passando, invece, al secondo motivo di impugnazione, afferente alla ritenuta insussistenza del fumus delicti, ritiene il Collegio che/ questo sia fondato.

Al riguardo, si osserva che il reato in provvisoria contestazione, ha una articolata struttura ed una relativamente recente storia, oltre che una assai episodica applicazione.

Esso, infatti, è stato delineato in sede di novellazione codicistica a seguito della entrata in vigore del D.L. n. 704 del 1976, convertito con modificazioni con L. n. 787 del 1976; la sua introduzione era chiaramente finalizzata, in un'epoca segnata da gravi crisi economiche per lo più legate alle tensioni internazionali riguardanti il mercato degli idrocarburi, ad impedire che siffatte tensioni economiche, non oggetto di un facile controllo da parte dei Governi locali dei Paesi, come il nostro, importatori delle indicate materie prime, potessero essere prese a spunto, ampliandone ingiustificatamente la portata in ambito nazionale, per la realizzazione nel mercato interno di manovre esclusivamente speculative su merci di largo consumo.

Si tratta, in primo luogo, di un "reato proprio"; infatti, pur a dispetto della possibile attribuzione della condotta delittuosa a "chiunque", così come indicato nel testo normativo, questa, per come successivamente specificato nella stessa norma precettiva, deve essere stata posta in essere da un soggetto che abbia operato "nell'esercizio di qualsiasi attività produttiva o commerciale" (così art. 501- bis c.p., comma 1, con espressione richiamata anche al successivo comma 2).

Un siffatto costrutto linguistico, attraverso l'uso del sostantivo "esercizio" (espressione questa che nel suo significato richiama una condotta di tipo sistematico o, comunque, metodicamente ripetuta), appare riferirsi non allo svolgimento del tutto occasionale ed estemporaneo dell'attività in discorso ma al fatto che questa sia praticata da parte di chi ad essa sia addetto con una certa stabile continuità.

Si è, pertanto, di fronte ad un "reato proprio" in quanto lo stesso potrà essere commesso solo da chi rivesta, dal punto di vista operativo, la qualifica soggettiva di esercente, nell'accezione dianzi delimitata, un'attività produttiva ovvero commerciale avente oggetto determinati beni o servizi.

Questo con riferimento al profilo dell'agente; riguardo alla condotta deve osservarsi che essa può presentarsi sotto due forme, rispettivamente disciplinate, pur con identità di sanzione, nel primo e nel comma 2 dell'articolo di codice in questione.

Essa, infatti, può consistere, secondo la previsione di cui al comma 1 della disposizione in esame, nella realizzazione di manovre speculative ovvero nell'occultamento, accaparramento od incetta di materia prime, generi alimentari di largo consumo o di prodotti di prima necessità, in modo atto a determinarne la rarefazione o il rincaro sul mercato interno, oppure, e questa è la previsione contenuta nell'art. 501-bis c.p., comma 2, nella condotta di chi, consapevole della esistenza delle condizioni di rarefazione o di rincaro sul mercato interno dei prodotti di cui sopra, ne sottragga all'utilizzazione o al consumo rilevanti quantità. Mentre la prima fattispecie parrebbe riconducibile ad una ipotesi di reato di pericolo, sebbene di pericolo concreto, in quanto la locuzione "atta a determinare..." evidenzia chiaramente la mera attitudine di una determinata condotta alla produzione di un effetto, ma non impone anche, ai fini della integrazione del reato, che questo si sia realizzato, la seconda individua una fattispecie di pura condotta in quanto, presupposta la situazione di "crisi del mercato", il reato è perfezionato sulla base della semplice sottrazione, all'utilizzazione od al consumo di rilevanti quantità di un determinato prodotto, in relazione al quale si era manifestata rarefazione o rincaro sul mercato.

Mentre i concetti di occultamento, accaparramento ed incetta, corrispondendo a fenomeni naturalistici sono facilmente identificabili nella condotta di chi, avendoli prodotti, sottragga, tenendoli nascosti e negandone la disponibilità, in via primaria al mercato determinati beni, ovvero li accumuli, acquisendoli presso altri soggetti, in misura ampiamente superiore ai propri bisogni imprenditoriali, senza riversarli sul mercato, più complessa è l'attribuzione di significato alle parole "compie manovre speculative", dovendosi comunque, in prima approssimazione, ritenere che l'espressione valga a descrivere la condotta di chi intenda - peraltro attraverso il compimento di azioni per lo più riconducibili, appunto, all'occultamento, l'accaparramento o l'incetta - conseguire un guadagno parassitario attraverso lo stravolgimento consapevole e voluto del bilanciamento fra la domanda e l'offerta di un bene avente le caratteristiche descritte dalla norma incriminatrice, onde renderne così artatamente più elevato il prezzo di cessione.

Ai fini della integrazione del reato le merci debbono avere la natura o di materie prime (e ciò è logico ove si rifletta sulla descritta genesi della norma) ovvero di generi alimentari di largo consumo (beni questi che, per lunga tradizione storica, in caso di crisi, sono i primi in relazione ai quali si dubita del corretto funzionamento del mercato; basti, al proposito, rileggere le prime pagine del Capitolo XII de "I promessi sposi" laddove si rileva come, in caso di penuria di disponibilità, i generi alimentari siano immediatamente soggetti a tensioni economiche) o i "prodotti di prima necessità", dovendosi per tali intendere quelle merci, di vario genere, la cui disponibilità è indispensabile per lo svolgimento di una vita libera e dignitosa.

Sul punto la assai numericamente contenuta giurisprudenza di questa Corte ha chiarito, se mai ce ne fosse stato bisogno, che le categorie di merci dianzi elencate sono tutte riferibili a beni mobili, dovendosi, pertanto escludere dal fuoco della norma in questione le eventuali manovre speculative aventi ad oggetto beni immobili quali edifici o terreni (Corte di cassazione, Sezione VI penale, 26 maggio 1979, n. 2030, ord.)

Come si accennava, quanto alla ricorrenza della fattispecie di cui al comma 1, l'evento da cui dipende l'esistenza del reato è identificabile nella possibile rarefazione o rincaro sul mercato interno delle merci oggetto della condotta dell'agente; è evidente che il rincaro o la rarefazione debbono assumere della forme, per intensità e durata, di assoluta eccezionalità, posto che, diversamente, qualunque momentanea penuria di merci, essendo questa fisiologicamente idonea a comportare, per la stessa dinamica del punto di equilibrio fra la domanda e l'offerta, un aumento dei prezzi del genere in questione, potrebbe costituire il limite per la contestazione del reato in questione.

Con riferimento al concetto di "mercato interno", come è stato segnalato dalla giurisprudenza di questa Corte, con affermazione che, per quanto piuttosto datata (ma, peraltro, mai contrastata, quanto meno in sede di legittimità), appare ancora perfettamente conforme al dettato ed allo spirito della norma in esame, questo, sebbene non debba essere inteso come tale da esaurire l'intero mercato nazionale, deve tuttavia intendersi evocabile solamente ove di tratti di fenomeni atti a implicare - stante le dimensioni dell'impresa interessata dalla manovra speculativa, la notevole quantità delle merci oggetto di essa e la probabile influenza che la manovra potrebbe avere sui comportamenti di altri operatori del mercato - il coinvolgimento nel meccanismo di ingiustificato aumento dei prezzi non di una fetta solamente marginale del mercato, avente, pertanto, una rilevanza solo microeconomica, ma di una, se non generalizzata, significativa parte di esso. La diffusa influenza del fenomeno sull'andamento dei prezzi, in particolare su quelli al consumo, deve essere, infatti, tale da comportare un serio pericolo per la situazione economica generale, tale cioè da determinare i suoi effetti non esclusivamente su di un ambito meramente locale di mercato, ma su una zona sufficientemente ampia del territorio nazionale sì da integrare un situazione di pericolo e di possibile nocumento per la economia pubblica generale (Corte di cassazione, Sezione VI penale, 27 ottobre 1989, n. 14534; nello stesso senso, in precedenza, anche Corte di cassazione, Sezione VI penale, 18 marzo 1983, n. 2385).

Considerati i dati che precedono, i quali costituiscono il perimetro entro il quale deve essere inscritta la riconducibilità della fattispecie in provvisoria contestazione al C. ai fini della rinvenibilità nella sua condotta delle caratteristiche proprie del fumus commissi delicti, si osserva che indubbia è la attribuibilità all'indagato della qualifica soggettiva necessaria ai fini della integrazione del reato; questi, avvalendosi della A. Srl, svolge, infatti, un'attività sicuramente di carattere imprenditoriale avente, verosimilmente unitamente ad altre finalità, anche lo scopo di produrre le mascherine filtranti di cui alla provvisoria imputazione.

Parimenti indubbia è la circostanza che siffatti prodotti, il cui uso è, per effetto delle molteplici normative, di diversa fonte e rango, di carattere emergenziale legate alle manovre di contenimento della diffusione del contagio da Covid-19, necessario per lo svolgimento di taluni atti elementari della vita di relazione (si parla infatti, a titolo di esempio, dello svolgimento delle attività lavorative al di fuori di ambienti frequentati dal solo soggetto lavoratore, che, in casi non marginali, non possono essere compiute senza avere indossato la mascherina oppure delle attività strumentali alla acquisizione presso i pubblici esercizi del cibo per alimentarsi degli abiti, per vestirsi e così via o, infine, della utilizzazione dei mezzi pubblici di trasporto), siano ascrivibili alla categoria dei prodotti di prima necessità, cioè di quei prodotti che sono necessari per lo svolgimento degli atti elementari della vita.

Appare, invece, assai arduo convenire con il Tribunale palladiano nella individuazione nella condotta del C. - plausibilmente considerata speculativa in sede di riesame, atteso che l'applicazione di un ricarico del 350% sul prezzo di vendita di un prodotto, peraltro in occasione di una situazione in cui la estrema ampiezza della domanda è originata da una obbiettiva necessità di procacciamento del prodotto in questione, non può essere considerata altrimenti che il frutto di una speculazione commerciale del requisito della attitudine a determinare un generalizzato rincaro dei prezzi tale da incidere sul mercato interno. Invero la modestia della struttura imprenditoriale a disposizione del C., dimostrata dalla esiguità delle scorte presso di lui sequestrate e dalla unicità del macchinario da lui utilizzato nella catena produttiva, rende del tutto improbabile la possibilità che, attraverso la sua condotta, fosse consentito incidere sul mercato in maniera tale da determinare un generale rincaro dei prezzi della mascherine protettive; tanto meno ciò potrebbe verificarsi in una ambito territoriale (il mercato interno) avente quelle caratteristiche di ampiezza che il senso della norma in ipotesi violata presuppone. Invero, sebbene l'espressione mercato interno non deve essere intesa quale sinonimo di mercato nazionale, tuttavia neanche è pensabile che, al fine di integrare il reato di cui trattasi, tenuto conto che il bene da esso tutelato è l'ordine economico nazionale, sia sufficiente incidere sui prezzi praticati in un ambito di mercato solo di vicinato.

Alla luce dei rilievi che precedono l'ordinanza impugnata deve essere, in conclusione, annullata con rinvio, per nuovo esame, al Tribunale di Vicenza, in diversa composizione personale. 

PQM

Annulla la ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Vicenza competente ai sensi dell'art. 324 c.p.p., comma 5.

Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 22 dicembre 2020

DECRETO PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 30 maggio 2002, n. 115.

Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia

[…]

PARTE III

PATROCINIO A SPESE DELLO STATO

Titolo I

Disposizioni generali sul patrocinio a spese dello Stato nel processo penale, civile, amministrativo, contabile e tributario

Capo I

Istituzione del patrocinio

ART. 74 (Istituzione del patrocinio)

1.  È assicurato il patrocinio nel processo penale per la difesa del cittadino non abbiente, indagato, imputato, condannato, persona offesa da reato, danneggiato che intenda costituirsi parte civile, responsabile civile ovvero civilmente obbligato per la pena pecuniaria.

2.  È, altresì, assicurato il patrocinio nel processo civile, amministrativo, contabile, tributario e negli affari di volontaria giurisdizione, per la difesa del cittadino non abbiente quando le sue ragioni risultino non manifestamente infondate

ART. 75 (Ambito di applicabilità)

1.  L'ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse.

2.  La disciplina del patrocinio si applica, in quanto compatibile, anche nella fase dell'esecuzione, nel processo di revisione, nei processi di revocazione e opposizione di terzo, nonché nei processi relativi all'applicazione di misure di sicurezza, di prevenzione e nei processi di competenza del tribunale di sorveglianza, sempre che l'interessato debba o possa essere assistito da un difensore o da un consulente tecnico.

2-bis.  La disciplina del patrocinio si applica, inoltre, nelle procedure passive di consegna, di cui alla legge 22 aprile 2005, n. 69, dal momento dell'arresto eseguito in conformità del mandato d'arresto europeo fino alla consegna o fino al momento in cui la decisione sulla mancata consegna diventi definitiva, nonché nelle procedure attive di consegna, di cui alla citata legge n. 69 del 2005, in favore della persona ricercata oggetto di un procedimento di esecuzione del mandato d'arresto europeo ai fini dell'esercizio di un'azione penale e che ha esercitato il diritto di nominare un difensore sul territorio nazionale affinché assista il difensore nello Stato membro di esecuzione.

Capo II

Condizioni per l'ammissione al patrocinio

ART. 76 (Condizioni per l'ammissione)

1.  Può essere ammesso al patrocinio chi è titolare di un reddito imponibile ai fini dell'imposta personale sul reddito, risultante dall'ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.493,82.

2.  Salvo quanto previsto dall'articolo 92, se l'interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l'istante.

3.  Ai fini della determinazione dei limiti di reddito, si tiene conto anche dei redditi che per legge sono esenti dall'imposta sul reddito delle persone fisiche (IRPEF) o che sono soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d'imposta, ovvero ad imposta sostitutiva.

4.  Si tiene conto del solo reddito personale quando sono oggetto della causa diritti della personalità, ovvero nei processi in cui gli interessi del richiedente sono in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo familiare con lui conviventi.

4-bis.  Per i soggetti già condannati con sentenza definitiva per i reati di cui agli articoli 416-bis del codice penale, 291-quater del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 80, e 74, comma 1, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché per i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, e per i reati commessi in violazione delle norme per la repressione dell'evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, ai soli fini del presente decreto, il reddito si ritiene superiore ai limiti previsti.

4-ter.  La persona offesa dai reati di cui agli articoli 572, 583-bis, 609-bis, 609-quater, 609-octies e 612-bis, nonché, ove commessi in danno di minori, dai reati di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 601, 602, 609-quinquies e 609-undecies del codice penale, può essere ammessa al patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal presente decreto.

4-quater.  Il minore straniero non accompagnato coinvolto a qualsiasi titolo in un procedimento giurisdizionale ha diritto di essere informato dell'opportunità di nominare un legale di fiducia, anche attraverso il tutore nominato o l'esercente la responsabilità genitoriale ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modificazioni, e di avvalersi, in base alla normativa vigente, del gratuito patrocinio a spese dello Stato in ogni stato e grado del procedimento. Per l'attuazione delle disposizioni contenute nel presente comma è autorizzata la spesa di 771.470 euro annui a decorrere dall'anno 2017.

4-quater.  I figli minori o i figli maggiorenni economicamente non autosufficienti rimasti orfani di un genitore a seguito di omicidio commesso in danno dello stesso genitore dal coniuge, anche legalmente separato o divorziato, dall'altra parte dell'unione civile, anche se l'unione civile è cessata, o dalla persona che è o è stata legata da relazione affettiva e stabile convivenza possono essere ammessi al patrocinio a spese dello Stato, anche in deroga ai limiti di reddito previsti, applicando l'ammissibilità in deroga al relativo procedimento penale e a tutti i procedimenti civili derivanti dal reato, compresi quelli di esecuzione forzata.

ART. 77  (Adeguamento dei limiti di reddito per l'ammissione)

1.  I limiti di reddito sono adeguati ogni due anni in relazione alla variazione, accertata dall'ISTAT, dell'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, verificatasi nel biennio precedente, con decreto dirigenziale del Ministero della giustizia, di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze.

Capo III

Istanza per l'ammissione al patrocinio

ART. 78 (Istanza per l'ammissione)

1.  L'interessato che si trova nelle condizioni indicate nell'articolo 76 può chiedere di essere ammesso al patrocinio in ogni stato e grado del processo.

2.  L'istanza è sottoscritta dall'interessato a pena di inammissibilità. La sottoscrizione è autenticata dal difensore, ovvero con le modalità di cui all'articolo 38, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.

ART. 79  (Contenuto dell'istanza)

1.  L'istanza è redatta in carta semplice e, a pena di inammissibilità, contiene:

a)  la richiesta di ammissione al patrocinio e l'indicazione del processo cui si riferisce, se già pendente;

b)  le generalità dell'interessato e dei componenti la famiglia anagrafica, unitamente ai rispettivi codici fiscali;

c)  una dichiarazione sostitutiva di certificazione da parte dell'interessato, ai sensi dell'articolo 46, comma 1, lettera o), del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, attestante la sussistenza delle condizioni di reddito previste per l'ammissione, con specifica determinazione del reddito complessivo valutabile a tali fini, determinato secondo le modalità indicate nell'articolo 76;

d)  l'impegno a comunicare, fino a che il processo non sia definito, le variazioni rilevanti dei limiti di reddito, verificatesi nell'anno precedente, entro trenta giorni dalla scadenza del termine di un anno, dalla data di presentazione dell'istanza o della eventuale precedente comunicazione di variazione.

2.  Per i redditi prodotti all'estero, il cittadino di Stati non appartenenti all'Unione europea correda l'istanza con una certificazione dell'autorità consolare competente, che attesta la veridicità di quanto in essa indicato.

3.  Gli interessati, se il giudice procedente o il consiglio dell'ordine degli avvocati competente a provvedere in via anticipata lo richiedono, sono tenuti, a pena di inammissibilità dell'istanza, a produrre la documentazione necessaria ad accertare la veridicità di quanto in essa indicato.

Capo IV

Difensori, ausiliari del magistrato e consulenti tecnici di parte

ART. 80 (L)  (Nomina del difensore) 

1.  Chi è ammesso al patrocinio può nominare un difensore scelto tra gli iscritti negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato, istituiti presso i consigli dell'ordine del distretto di Corte di appello nel quale ha sede il magistrato competente a conoscere del merito o il magistrato davanti al quale pende il processo.

2.  Se procede la Corte di cassazione, il Consiglio di Stato, le sezioni riunite o le sezioni giurisdizionali centrali presso la Corte dei conti, gli elenchi sono quelli istituiti presso i consigli dell'ordine del distretto di corte di appello del luogo dove ha sede il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato.

3.  Colui che è ammesso al patrocinio può nominare un difensore iscritto negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato scelto anche al di fuori del distretto di cui ai commi 1 e 2

ART. 81 (L)  (Elenco degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato) 

1.  L'elenco degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato è formato dagli avvocati che ne fanno domanda e che siano in possesso dei requisiti previsti dal comma 2.

2.  L'inserimento nell'elenco è deliberato dal consiglio dell'ordine, il quale valuta la sussistenza dei seguenti requisiti e condizioni:

a)  attitudini ed esperienza professionale specifica, distinguendo tra processi civili, penali, amministrativi, contabili, tributari ed affari di volontaria giurisdizione;

b)  assenza di sanzioni disciplinari superiori all'avvertimento irrogate nei cinque anni precedenti la domanda;

c)  iscrizione all'Albo degli avvocati da almeno due anni.

3.  E' cancellato di diritto dall'elenco l'avvocato per il quale è stata disposta una sanzione disciplinare superiore all'avvertimento.

4.  L'elenco è rinnovato entro il 31 gennaio di ogni anno, è pubblico, e si trova presso tutti gli uffici giudiziari situati nel territorio di ciascuna provincia

ART. 82 (L)  (Onorario e spese del difensore) 

1.  L'onorario e le spese spettanti al difensore sono liquidati dall'autorità giudiziaria con decreto di pagamento, osservando la tariffa professionale in modo che, in ogni caso, non risultino superiori ai valori medi delle tariffe professionali vigenti relative ad onorari, diritti ed indennità, tenuto conto della natura dell'impegno professionale, in relazione all'incidenza degli atti assunti rispetto alla posizione processuale della persona difesa. (108)

2.  Nel caso in cui il difensore nominato dall'interessato sia iscritto in un elenco degli avvocati di un distretto di corte d'appello diverso da quello in cui ha sede il magistrato competente a conoscere del merito o il magistrato davanti al quale pende il processo, non sono dovute le spese e le indennità di trasferta previste dalla tariffa professionale.

3.  Il decreto di pagamento è comunicato al difensore e alle parti, compreso il pubblico ministero.

ART. 83 (L)  (Onorario e spese dell'ausiliario del magistrato e del consulente tecnico di parte)

1.  L'onorario e le spese spettanti al difensore, all'ausiliario del magistrato e al consulente tecnico di parte sono liquidati dall'autorità giudiziaria con decreto di pagamento, secondo le norme del presente testo unico.

2.  La liquidazione è effettuata al termine di ciascuna fase o grado del processo e, comunque, all'atto della cessazione dell'incarico, dall'autorità giudiziaria che ha proceduto; per il giudizio di cassazione, alla liquidazione procede il giudice di rinvio, ovvero quello che ha pronunciato la sentenza passata in giudicato. In ogni caso, il giudice competente può provvedere anche alla liquidazione dei compensi dovuti per le fasi o i gradi anteriori del processo, se il provvedimento di ammissione al patrocinio è intervenuto dopo la loro definizione.

3.  Il decreto di pagamento è comunicato al beneficiario e alle parti, compreso il pubblico ministero.

3-bis.  Il decreto di pagamento è emesso dal giudice contestualmente alla pronuncia del provvedimento che chiude la fase cui si riferisce la relativa richiesta.  

ART. 84 (L)  (Opposizione al decreto di pagamento) 

1.  Avverso il decreto di pagamento del compenso al difensore, all'ausiliario del magistrato e al consulente tecnico di parte, è ammessa opposizione ai sensi dell'articolo 170.

ART. 85 (L)  (Divieto di percepire compensi o rimborsi) 

1.  Il difensore, l'ausiliario del magistrato e il consulente tecnico di parte non possono chiedere e percepire dal proprio assistito compensi o rimborsi a qualunque titolo, diversi da quelli previsti dalla presente parte del testo unico.

2.  Ogni patto contrario è nullo.

3.  La violazione del divieto costituisce grave illecito disciplinare professionale.

 Capo V

 Recupero delle somme da parte dello Stato

ART. 86 (L)  (Recupero delle somme da parte dello Stato) 

1.  Lo Stato ha, in ogni caso, diritto di recuperare in danno dell'interessato le somme eventualmente pagate successivamente alla revoca del provvedimento di ammissione.

 Capo VI

 Norme finali

ART. 87 (L)  (Servizio al pubblico in materia di patrocinio a spese dello Stato) 

1.  Il servizio al pubblico per il patrocinio a spese dello Stato è disciplinato dall'articolo 20, della legge 29 marzo 2001, n. 134.

ART. 88 (L)  (Controlli da parte della Guardia di finanza)

1.  Nei programmi annuali di controllo fiscale della Guardia di finanza sono inclusi i controlli dei soggetti ammessi al patrocinio a spese dello Stato, individuati sulla base di appositi criteri selettivi, anche tramite indagini bancarie e presso gli intermediari finanziari.

ART. 89 (L)  (Norme di attuazione) 

1.  Con decreto del Presidente della Repubblica, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono emanate le norme di attuazione delle disposizioni della parte III del presente testo unico.

Titolo II

 Disposizioni particolari sul patrocinio a spese dello Stato nel processo penale

 Capo I

 Istituzione del patrocinio

ART. 90 (L)  (Equiparazione dello straniero e dell'apolide) 

1.  Il trattamento previsto per il cittadino italiano è assicurato altresì allo straniero e all'apolide residente nello Stato.

Capo II 

Condizioni per l'ammissione al patrocinio

ART. 91 (L)  (Esclusione dal patrocinio)  

1.  L'ammissione al patrocinio è esclusa:

a)  per il condannato con sentenza definitiva di reati commessi in violazione delle norme per la repressione dell'evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto; 

b)  se il richiedente è assistito da più di un difensore; in ogni caso gli effetti dell'ammissione cessano a partire dal momento in cui la persona alla quale il beneficio è stato concesso nomina un secondo difensore di fiducia, eccettuati i casi di cui all'articolo 100.

ART. 92 (L)  (Elevazione dei limiti di reddito per l'ammissione)

1.  Se l'interessato all'ammissione al patrocinio convive con il coniuge o con altri familiari, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 76, comma 2, ma i limiti di reddito indicati dall'articolo 76, comma 1, sono elevati di euro 1.032,91 per ognuno dei familiari conviventi.

 Capo III

 Istanza di ammissione al patrocinio

ART. 93 (L)  (Presentazione dell'istanza al magistrato competente) 

1.  L'istanza è presentata esclusivamente dall'interessato o dal difensore, ovvero inviata, a mezzo raccomandata, all'ufficio del magistrato innanzi al quale pende il processo. Se procede la Corte di cassazione, l'istanza è presentata all'ufficio del magistrato che ha emesso il provvedimento impugnato.

[2.  L'istanza può essere presentata dal difensore direttamente in udienza. ] 

3.  Per il richiedente detenuto, internato in un istituto, in stato di arresto o di detenzione domiciliare, ovvero custodito in un luogo di cura, si applica l'articolo 123 del codice di procedura penale. Il direttore o l'ufficiale di polizia giudiziaria che hanno ricevuto l'istanza, ai sensi dell'articolo 123 del codice di procedura penale, la presentano o inviano, a mezzo raccomandata, all'ufficio del magistrato davanti al quale pende il processo.

ART. 94 (L)  (Impossibilità a presentare la documentazione necessaria ad accertare la veridicità) 

1.  In caso di impossibilità a produrre la documentazione richiesta dall'articolo 79, comma 3, questa è sostituita, a pena di inammissibilità, da una dichiarazione sostitutiva di certificazione da parte dell'interessato.

2.  In caso di impossibilità a produrre la documentazione richiesta ai sensi dell'articolo 79, comma 2, il cittadino di Stati non appartenenti all'Unione europea, la sostituisce, a pena di inammissibilità, con una dichiarazione sostitutiva di certificazione.

3.  Se il cittadino di Stati non appartenenti all'Unione europea è detenuto, internato per l'esecuzione di una misura di sicurezza, in stato di arresto o di detenzione domiciliare ovvero è custodito in un luogo di cura, la certificazione dell'autorità consolare, prevista dall'articolo 79, comma 2, può anche essere prodotta, entro venti giorni dalla data di presentazione dell'istanza, dal difensore o da un componente della famiglia dell'interessato.

ART. 95 (L)  (Sanzioni)

1.  La falsità o le omissioni nella dichiarazione sostitutiva di certificazione, nelle dichiarazioni, nelle indicazioni e nelle comunicazioni previste dall'articolo 79, comma 1, lettere b), c) e d), sono punite con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 309,87 a euro 1.549,37. La pena è aumentata se dal fatto consegue l'ottenimento o il mantenimento dell'ammissione al patrocinio; la condanna importa la revoca, con efficacia retroattiva, e il recupero a carico del responsabile delle somme corrisposte dallo Stato.

Capo IV

Decisione sull'istanza di ammissione

ART. 96 (L)  (Decisione sull'istanza di ammissione al patrocinio) 

1.  Nei dieci giorni successivi a quello in cui è stata presentata o è pervenuta l'istanza di ammissione il magistrato davanti al quale pende il processo o il magistrato che ha emesso il provvedimento impugnato, se procede la Corte di cassazione, verificata l'ammissibilità dell'istanza, ammette l'interessato al patrocinio a spese dello Stato se, alla stregua della dichiarazione sostitutiva prevista dall'articolo 79, comma 1, lettera c), ricorrono le condizioni di reddito cui l'ammissione al beneficio è subordinata. 

2.  Il magistrato respinge l'istanza se vi sono fondati motivi per ritenere che l'interessato non versa nelle condizioni di cui agli articoli 76 e 92, tenuto conto delle risultanze del casellario giudiziale, del tenore di vita, delle condizioni personali e familiari, e delle attività economiche eventualmente svolte. A tale fine, prima di provvedere, il magistrato può trasmettere l'istanza, unitamente alla relativa dichiarazione sostitutiva, alla Guardia di finanza per le necessarie verifiche. 

3.  Il magistrato, quando si procede per uno dei delitti previsti dall'articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale, ovvero nei confronti di persona proposta o sottoposta a misura di prevenzione, deve chiedere preventivamente al questore, alla direzione investigativa antimafia (DIA) ed alla direzione nazionale antimafia e antiterrorismo (DNA) le informazioni necessarie e utili relative al tenore di vita, alle condizioni personali e familiari e alle attività economiche eventualmente svolte dai soggetti richiedenti, che potranno essere acquisite anche a mezzo di accertamenti da richiedere alla Guardia di finanza. 

4.  Il magistrato decide sull'istanza negli stessi termini previsti dal comma 1 anche quando ha richiesto le informazioni di cui ai commi 2 e 3. 

ART. 97 (L)  (Provvedimenti adottabili dal magistrato)

1.  Il magistrato dichiara inammissibile l'istanza ovvero concede o nega l'ammissione al patrocinio con decreto motivato che viene depositato, con facoltà per l'interessato o per il suo difensore di estrarne copia; del deposito è comunicato avviso all'interessato.

2.  Il decreto pronunciato in udienza è letto e inserito nel processo verbale. La lettura sostituisce l'avviso di deposito se l'interessato è presente all'udienza.

3.  Fuori dei casi previsti dal comma 2, se l'interessato è detenuto, internato, in stato di arresto o di detenzione domiciliare ovvero è custodito in un luogo di cura, la notificazione di copia del decreto è eseguita a norma dell'articolo 156 del codice di procedura penale.

ART. 98 (L)  (Trasmissione all'ufficio finanziario degli atti relativi all'ammissione)

1.  Copia dell'istanza dell'interessato, delle dichiarazioni e della documentazione allegate, nonché del decreto di ammissione al patrocinio sono trasmesse, a cura dell'ufficio del magistrato che procede, all'ufficio finanziario nell'ambito della cui competenza territoriale è situato l'ufficio del predetto magistrato.

2.  L'ufficio finanziario verifica l'esattezza dell'ammontare del reddito attestato dall'interessato, nonché la compatibilità dei dati indicati con le risultanze dell'anagrafe tributaria, e può disporre che sia effettuata, anche avvalendosi della collaborazione della Guardia di finanza, la verifica della posizione fiscale dell'istante e degli altri soggetti indicati nell'articolo 76.

3.  Se risulta che il beneficio è stato erroneamente concesso, l'ufficio finanziario richiede il provvedimento di revoca, ai sensi dell'articolo 112. 

ART. 99 (L)  (Ricorso avverso i provvedimenti di rigetto dell'istanza)

1.  Avverso il provvedimento con cui il magistrato competente rigetta l'istanza di ammissione, l'interessato può proporre ricorso, entro venti giorni dalla notizia avutane ai sensi dell'articolo 97, davanti al presidente del tribunale o al presidente della corte d'appello ai quali appartiene il magistrato che ha emesso il decreto di rigetto.

2.  Il ricorso è notificato all'ufficio finanziario che è parte nel relativo processo.

3.  Il processo è quello speciale previsto per gli onorari di avvocato e l'ufficio giudiziario procede in composizione monocratica.

4.  L'ordinanza che decide sul ricorso è notificata entro dieci giorni, a cura dell'ufficio del magistrato che procede, all'interessato e all'ufficio finanziario, i quali, nei venti giorni successivi, possono proporre ricorso per cassazione per violazione di legge. Il ricorso non sospende l'esecuzione del provvedimento.

Capo V

 Difensori, investigatori e consulenti tecnici di parte

ART. 100 (L)  (Nomina di un secondo difensore)

1.  Nei casi in cui trovano applicazione le norme della legge 7 gennaio 1998, n. 11, l'indagato, l'imputato o il condannato può nominare un secondo difensore per la partecipazione a distanza al processo penale, limitatamente agli atti che si compiono a distanza.

ART. 101 (L)  (Nomina del sostituto del difensore e dell'investigatore)  

1.  Il difensore della persona ammessa al patrocinio può nominare, al fine di svolgere attività di investigazione difensiva, un sostituto o un investigatore privato autorizzato, residente nel distretto di Corte di appello dove ha sede il magistrato competente per il fatto per cui si procede.

2.  Il sostituto del difensore e l'investigatore privato di cui al comma 1 possono essere scelti anche al di fuori del distretto di Corte di appello di cui al medesimo comma 1, ma in tale caso non sono dovute le spese e le indennità di trasferta previste dalle tariffe professionali.

ART. 102 (L)  (Nomina del consulente tecnico di parte) 

1.  Chi è ammesso al patrocinio può nominare un consulente tecnico di parte residente nel distretto di Corte di appello nel quale pende il processo.

2.  Il consulente tecnico nominato ai sensi del comma 1 può essere scelto anche al di fuori del distretto di Corte di appello nel quale pende il processo, ma in tale caso non sono dovute le spese e le indennità di trasferta previste dalle tariffe professionali.

ART. 103 (L)  (Informazioni all'interessato in caso di nomina di un difensore di ufficio)

1.  Nei casi in cui si deve procedere alla nomina di un difensore d'ufficio, il giudice, il pubblico ministero o la polizia giudiziaria informano la persona interessata delle disposizioni in materia di patrocinio a spese dello Stato e dell'obbligo di retribuire il difensore che eventualmente è nominato d'ufficio, se non ricorrono i presupposti per l'ammissione a tale beneficio. 

ART. 104 (L)  (Compenso dell'investigatore privato) 

1.  Il compenso spettante all'investigatore privato della parte ammessa al patrocinio è liquidato dall'autorità giudiziaria, ai sensi dell'articolo 83 ed è ammessa opposizione ai sensi dell'articolo 84. 

ART. 105 (L)  (Liquidazione con provvedimento del giudice per le indagini preliminari)

1.  Il giudice per le indagini preliminari liquida il compenso al difensore, all'ausiliario del magistrato, al consulente tecnico di parte e all'investigatore privato, anche se l'azione penale non è esercitata. 

ART. 106 (L)  (Esclusione dalla liquidazione dei compensi al difensore e al consulente tecnico di parte)  

1.  Il compenso per le impugnazioni coltivate dalla parte non è liquidato se le stesse sono dichiarate inammissibili.

2.  Non possono essere liquidate le spese sostenute per le consulenze tecniche di parte che, all'atto del conferimento dell'incarico, apparivano irrilevanti o superflue ai fini della prova.

ART. 106-bis (L)  Compensi del difensore, dell'ausiliario del magistrato, del consulente tecnico di parte e dell'investigatore privato autorizzato

1.   Gli importi spettanti al difensore, all'ausiliario del magistrato, al consulente tecnico di parte e all'investigatore privato autorizzato sono ridotti di un terzo. 

Capo VI

 Effetti dell'ammissione al patrocinio

ART. 107 (L)  (Effetti dell'ammissione)

1.  Per effetto dell'ammissione al patrocinio alcune spese sono gratuite, altre sono anticipate dall'erario.

2.  Sono spese gratuite le copie degli atti processuali, quando sono necessarie per l'esercizio della difesa.

3.  Sono spese anticipate dall'erario:

a)  le indennità e le spese di viaggio spettanti ai magistrati, agli appartenenti agli uffici e agli ufficiali giudiziari per le trasferte relative al compimento di atti del processo fuori dalla sede nella quale si svolge;

b)  le indennità e le spese di viaggio spettanti ai testimoni;

c)  le indennità di trasferta, i diritti, le spese di spedizione per le notifiche degli ufficiali giudiziari a richiesta d'ufficio o di parte;

d)  le indennità e le spese di viaggio per trasferte, nonché le spese sostenute per l'adempimento dell'incarico, e l'onorario ad ausiliari del magistrato, a consulenti tecnici di parte e a investigatori privati autorizzati;

e)  l'indennità di custodia;

f)  l'onorario e le spese agli avvocati;

g)  le spese per gli strumenti di pubblicità legale dei provvedimenti dell'autorità giudiziaria. 

ART. 108 (L)  (Effetti dell'ammissione relativi all'azione di risarcimento del danno nel processo penale) 

1.  Per effetto dell'ammissione al patrocinio relativa all'azione di risarcimento del danno nel processo penale, si producono gli effetti di cui all'articolo 107 ed inoltre, quando la spesa è a carico della parte ammessa, sono prenotati a debito:

a)  il contributo unificato;

b)  le spese forfettizzate per le notificazioni a richiesta d'ufficio;

c)  l'imposta di registro ai sensi dell'articolo 59, comma 1, lett. a) e b), del decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131;

d)  l'imposta ipotecaria e catastale ai sensi dell'articolo 16, comma 1, lett. e), del decreto legislativo 31 ottobre 1990, n. 347. 

ART. 109 (L)  (Decorrenza degli effetti)

1.  Gli effetti decorrono dalla data in cui l'istanza è stata presentata o è pervenuta all'ufficio del magistrato o dal primo atto in cui interviene il difensore, se l'interessato fa riserva di presentare l'istanza e questa è presentata entro i venti giorni successivi.

ART. 110 (L)  (Pagamento in favore dello Stato) 

1.  Se si tratta di reato punibile a querela della persona offesa, nel caso di sentenza di non luogo a procedere ovvero di assoluzione dell'imputato ammesso al patrocinio perché il fatto non sussiste o l'imputato non lo ha commesso, il magistrato, se condanna il querelante al pagamento delle spese in favore dell'imputato, ne dispone il pagamento in favore dello Stato.

2.  Se si tratta di reato per il quale si procede d'ufficio, il magistrato, se rigetta la domanda di restituzione o di risarcimento del danno, o assolve l'imputato ammesso al beneficio per cause diverse dal difetto di imputabilità e condanna la parte civile non ammessa al beneficio al pagamento delle spese processuali in favore dell'imputato, ne dispone il pagamento in favore dello Stato.

3.  Con la sentenza che accoglie la domanda di restituzione o di risarcimento del danno il magistrato, se condanna l'imputato non ammesso al beneficio al pagamento delle spese in favore della parte civile ammessa al beneficio, ne dispone il pagamento in favore dello Stato. 

ART. 111 (L)  (Recupero nei confronti dell'imputato ammesso al patrocinio)

1.  Le spese di cui all'articolo 107 sono recuperate nei confronti dell'imputato in caso di revoca dell'ammissione al patrocinio, ai sensi dell'articolo 112, comma 1, lettera d) e comma 2. 

Capo VII

Revoca del decreto di ammissione al patrocinio

ART. 112 (L)  (Revoca del decreto di ammissione) 

1.  Il magistrato, con decreto motivato, revoca l'ammissione:

a)  se, nei termini previsti dall'articolo 79, comma 1, lettera d), l'interessato non provvede a comunicare le eventuali variazioni dei limiti di reddito;

b)  se, a seguito della comunicazione prevista dall'articolo 79, comma 1, lettera d), le condizioni di reddito risultano variate in misura tale da escludere l'ammissione;

c)  se, nei termini previsti dall'articolo 94, comma 3, non sia stata prodotta la certificazione dell'autorità consolare;

d)  d'ufficio o su richiesta dell'ufficio finanziario competente presentata in ogni momento e, comunque, non oltre cinque anni dalla definizione del processo, se risulta provata la mancanza, originaria o sopravvenuta, delle condizioni di reddito di cui agli articoli articoli 76 e 92; (126) (128)

2.  Il magistrato può disporre la revoca dell'ammissione anche all'esito delle integrazioni richieste ai sensi dell'articolo 96, commi 2 e 3.

3.  Competente a provvedere è il magistrato che procede al momento della scadenza dei termini suddetti ovvero al momento in cui la comunicazione è effettuata o, se procede la Corte di cassazione, il magistrato che ha emesso il provvedimento impugnato.

4.  Copia del decreto è comunicata all'interessato con le modalità indicate nell'articolo 97.

ART. 113 (L)  (Ricorso avverso il decreto di revoca) 

1.  Contro il decreto che decide sulla richiesta di revoca ai sensi della lettera d), comma 1, dell'articolo 112, l'interessato può proporre ricorso per cassazione, senza effetto sospensivo, entro venti giorni dalla notizia avuta ai sensi dell'articolo 97. 

ART. 114 (L)  (Effetti della revoca) 

1.  La revoca del decreto di ammissione, disposta ai sensi delle lettere a), b) e c) del comma 1, dell'articolo 112, ha effetto, rispettivamente, dalla scadenza del termine fissato per la comunicazione di variazione delle condizioni reddituali, dalla data in cui la comunicazione di variazione è pervenuta all'ufficio del giudice che procede, dalla scadenza del termine di cui all'articolo 94, comma 3.

2.  Negli altri casi previsti dall'articolo 112, la revoca del decreto di ammissione ha efficacia retroattiva. 

Titolo III

 Estensione, a limitati effetti, della disciplina del patrocinio a spese dello Stato prevista per il processo penale

ART. 115 (L) (Liquidazione dell'onorario e delle spese al difensore di persona ammessa al programma di protezione dei collaboratori di giustizia) 

1.  L'onorario e le spese spettanti al difensore di persona ammessa al programma di protezione di cui al decreto legge 15 gennaio 1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 marzo 1991, n. 82, e successive modificazioni, sono liquidati dal magistrato nella misura e con le modalità previste dall'articolo 82 ed è ammessa opposizione ai sensi dell'articolo 84. Nel caso in cui il difensore sia iscritto nell'albo degli avvocati di un distretto di corte d'appello diverso da quello dell'autorità giudiziaria procedente, in deroga all'articolo 82, comma 2, sono sempre dovute le spese documentate e le indennità di trasferta nella misura minima consentita.

ART. 115-bis (L) (Liquidazione dell'onorario e delle spese per la difesa di persona nei cui confronti è emesso provvedimento di archiviazione o sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento nel caso di legittima difesa) 

1.  L'onorario e le spese spettanti al difensore, all'ausiliario del magistrato e al consulente tecnico di parte di persona nei cui confronti è emesso provvedimento di archiviazione motivato dalla sussistenza delle condizioni di cui all'articolo 52, commi secondo, terzo e quarto, del codice penale o sentenza di non luogo a procedere o di proscioglimento perché il fatto non costituisce reato in quanto commesso in presenza delle condizioni di cui all'articolo 52, commi secondo, terzo e quarto, del codice penale nonché all'articolo 55, secondo comma, del medesimo codice, sono liquidati dal magistrato nella misura e con le modalità previste dagli articoli 82 e 83 ed è ammessa opposizione ai sensi dell'articolo 84. Nel caso in cui il difensore sia iscritto nell'albo degli avvocati di un distretto di corte d'appello diverso da quello dell'autorità giudiziaria procedente, in deroga all'articolo 82, comma 2, sono sempre dovute le spese documentate e le indennità di trasferta nella misura minima consentita.

2.  Nel caso in cui, a seguito della riapertura delle indagini, della revoca o della impugnazione della sentenza di non luogo a procedere o della impugnazione della sentenza di proscioglimento, sia pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, lo Stato ha diritto di ripetere le somme anticipate nei confronti della persona condannata. 

ART. 116 (L)  (Liquidazione dell'onorario e delle spese al difensore di ufficio)  

1.  L'onorario e le spese spettanti al difensore di ufficio sono liquidati dal magistrato, nella misura e con le modalità previste dall'articolo 82 ed è ammessa opposizione ai sensi dell'articolo 84, quando il difensore dimostra di aver esperito inutilmente le procedure per il recupero dei crediti professionali.

2.  Lo Stato ha diritto di ripetere le somme anticipate, a meno che la persona assistita dal difensore d'ufficio non chiede ed ottiene l'ammissione al patrocinio. 

ART. 117 (L)  (Liquidazione dell'onorario e delle spese al difensore di ufficio di persona irreperibile)

1.  L'onorario e le spese spettanti al difensore di ufficio della persona sottoposta alle indagini, dell'imputato o del condannato irreperibile sono liquidati dal magistrato nella misura e con le modalità previste dall'articolo 82 ed è ammessa opposizione ai sensi dell'articolo 84. 

2.  Lo Stato ha diritto di ripetere le somme anticipate nei confronti di chi si è reso successivamente reperibile.

ART. 118 (L)  (Liquidazione dell'onorario e delle spese al difensore di ufficio del minore)

1.  L'onorario e le spese spettanti al difensore di ufficio del minore sono liquidati dal magistrato nella misura e con le modalità previste dall'articolo 82 ed è ammessa opposizione ai sensi dell'articolo 84.

2.  Contestualmente alla comunicazione del decreto di pagamento, l'ufficio richiede ai familiari del minorenne, nella qualità, di presentare entro un mese la documentazione prevista dall'articolo 79, comma 1, lettera c); alla scadenza del termine, l'ufficio chiede all'ufficio finanziario gli adempimenti di cui all'articolo 98, comma 2, trasmettendo l'eventuale documentazione pervenuta.

3.  Lo Stato ha diritto di ripetere le somme anticipate nei confronti del minorenne e dei familiari, se il magistrato, con decreto, accerta il superamento dei limiti di reddito previsti per l'ammissione al beneficio del patrocinio nei processi penali, sulla base della documentazione richiesta ai beneficiari o sulla base degli accertamenti finanziari.

Titolo IV

 Disposizioni particolari sul patrocinio a spese dello Stato nel processo civile, amministrativo, contabile e tributario

 Capo I

 Istituzione del patrocinio

ART. 119 (L)  (Equiparazione dello straniero e dell'apolide)  

1.  Il trattamento previsto per il cittadino italiano è assicurato, altresì, allo straniero regolarmente soggiornante sul territorio nazionale al momento del sorgere del rapporto o del fatto oggetto del processo da instaurare e all'apolide, nonché ad enti o associazioni che non perseguono scopi di lucro e non esercitano attività economica.

ART. 120 (L)  (Ambito di applicabilità)

1.  La parte ammessa rimasta soccombente non può giovarsi dell'ammissione per proporre impugnazione, salvo che per l'azione di risarcimento del danno nel processo penale.

Capo II

Condizioni per l'ammissione al patrocinio

ART. 121 (L)  (Esclusione dal patrocinio)

1.  L'ammissione al patrocinio è esclusa nelle cause per cessione di crediti e ragioni altrui, ad eccezione del caso in cui la cessione appare indubbiamente fatta in pagamento di crediti o ragioni preesistenti.

 Capo III

 Istanza di ammissione al patrocinio

ART. 122 (L)  (Contenuto integrativo dell'istanza) 

1.  L'istanza contiene, a pena di inammissibilità, le enunciazioni in fatto ed in diritto utili a valutare la non manifesta infondatezza della pretesa che si intende far valere, con la specifica indicazione delle prove di cui si intende chiedere l'ammissione.

ART. 123 (L)  (Termine per la presentazione o integrazione della documentazione necessaria ad accertare la veridicità)

1.  Per la presentazione o integrazione, a pena di inammissibilità, della documentazione richiesta ai sensi dell'articolo 79, comma 3, può essere concesso un termine non superiore a due mesi.

ART. 124 (L)  (Organo competente a ricevere l'istanza)

1.  L'istanza è presentata esclusivamente dall'interessato o dal difensore, ovvero inviata, a mezzo raccomandata, al consiglio dell'ordine degli avvocati.

2.  Il consiglio dell'ordine competente è quello del luogo in cui ha sede il magistrato davanti al quale pende il processo, ovvero, se il processo non pende, quello del luogo in cui ha sede il magistrato competente a conoscere del merito. Se procede la Corte di cassazione, il Consiglio di Stato, ovvero le sezioni riunite o le sezioni giurisdizionali centrali presso la Corte dei conti, il consiglio dell'ordine competente è quello del luogo ove ha sede il magistrato che ha emesso il provvedimento impugnato.

ART. 125 (L)  (Sanzioni)

1.  Chiunque, al fine di ottenere o mantenere l'ammissione al patrocinio, formula l'istanza corredata dalla dichiarazione sostitutiva di certificazione, attestante falsamente la sussistenza o il mantenimento delle condizioni di reddito previste, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 309,87 a euro 1.549,37. La pena è aumentata se dal fatto consegue l'ottenimento o il mantenimento dell'ammissione al patrocinio; la condanna importa la revoca con efficacia retroattiva e il recupero a carico del responsabile delle somme corrisposte dallo Stato.

2.  Le pene previste al comma 1 si applicano nei confronti di chiunque, al fine di mantenere l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, omette di formulare le comunicazioni di cui all'articolo 79, comma 1, lettera d).

 Capo IV

 Decisione sull'istanza di ammissione al patrocinio

ART. 126 (L)  (Ammissione anticipata da parte del consiglio dell'ordine degli avvocati) 

1.  Nei dieci giorni successivi a quello in cui è stata presentata o è pervenuta l'istanza di ammissione, il consiglio dell'ordine degli avvocati, verificata l'ammissibilità dell'istanza, ammette l'interessato in via anticipata e provvisoria al patrocinio se, alla stregua della dichiarazione sostitutiva di certificazione prevista, ricorrono le condizioni di reddito cui l'ammissione al beneficio è subordinata e se le pretese che l'interessato intende far valere non appaiono manifestamente infondate.

2.  Copia dell'atto con il quale il consiglio dell'ordine accoglie o respinge, ovvero dichiara inammissibile l'istanza, è trasmessa all'interessato e al magistrato.

3.  Se il consiglio dell'ordine respinge o dichiara inammissibile l'istanza, questa può essere proposta al magistrato competente per il giudizio, che decide con decreto.

ART. 127 (L)  (Trasmissione all'ufficio finanziario degli atti relativi all'ammissione al patrocinio) 

1.  Copia dell'atto con il quale il consiglio dell'ordine, o il magistrato competente per il giudizio, accoglie l'istanza è trasmessa anche all'ufficio finanziario competente.

2.  Questo verifica l'esattezza, alla stregua delle dichiarazioni, indicazioni ed allegazioni previste dall'articolo 79, dell'ammontare del reddito attestato dall'interessato, nonché la compatibilità dei dati indicati con le risultanze dell'anagrafe tributaria e può disporre che sia effettuata, anche avvalendosi della collaborazione della Guardia di finanza, la verifica della posizione fiscale dell'istante e dei conviventi.

3.  Se risulta che il beneficio è stato concesso sulla base di prospettazioni dell'istante non veritiere, l'ufficio finanziario richiede la revoca dell'ammissione e trasmette gli atti acquisiti alla Procura della Repubblica presso il tribunale competente per i reati di cui all'articolo 125.

4.  La effettività e la permanenza delle condizioni previste per l'ammissione al patrocinio è in ogni tempo, anche successivo all'ammissione, verificata su richiesta dell'autorità giudiziaria, ovvero su iniziativa dell'ufficio finanziario o della Guardia di finanza.

Capo V

Difensori e consulenti tecnici di parte

ART. 128 (L)  (Obbligo a carico del difensore)

1.  Il difensore della parte ammessa al patrocinio chiede la dichiarazione di estinzione del processo se cancellato dal ruolo ai sensi dell'articolo 309, del codice di procedura civile. L'inosservanza di tale obbligo ha rilevanza disciplinare.

ART. 129 (L)  (Nomina del consulente tecnico di parte)

1.  Chi è ammesso al patrocinio può nominare un consulente tecnico di parte nei casi previsti dalla legge.

ART. 130 (L)  (Compensi del difensore, dell'ausiliario del magistrato e del consulente tecnico di parte)  

1.  Gli importi spettanti al difensore, all'ausiliario del magistrato e al consulente tecnico di parte sono ridotti della metà.

ART. 130-bis (L)  (Esclusione dalla liquidazione dei compensi al difensore e al consulente tecnico di parte)  

1.   Quando l'impugnazione, anche incidentale, è dichiarata inammissibile, al difensore non è liquidato alcun compenso.

2.   Non possono essere altresì liquidate le spese sostenute per le consulenze tecniche di parte che, all'atto del conferimento dell'incarico, apparivano irrilevanti o superflue ai fini della prova.

 Capo VI

 Effetti dell'ammissione al patrocinio

ART. 131 (L)  (Effetti dell'ammissione al patrocinio)  

1.  Per effetto dell'ammissione al patrocinio e relativamente alle spese a carico della parte ammessa, alcune sono prenotate a debito, altre sono anticipate dall'erario.

2.  Sono spese prenotate a debito:

a)  il contributo unificato nel processo civile, nel processo amministrativo e nel processo tributario; 

b)  l'imposta di bollo, ai sensi dell'articolo 17, decreto del Presidente della Repubblica ottobre 1972, n. 642, nel processo contabile; 

c)  le spese forfettizzate per le notificazioni a richiesta d'ufficio nel processo civile;

d)  l'imposta di registro ai sensi dell'articolo 59, comma 1, lettere a) e b), decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, nel processo civile e amministrativo;

e)  l'imposta ipotecaria e catastale ai sensi dell'articolo 16, comma 1, lettera e), del decreto legislativo 31 ottobre 1990, n. 347;

f)  i diritti di copia.

3.  Gli onorari dovuti al consulente tecnico di parte e all'ausiliario del magistrato, sono prenotati a debito, a domanda, anche nel caso di transazione della lite, se non è possibile la ripetizione dalla parte a carico della quale sono poste le spese processuali, o dalla stessa parte ammessa, per vittoria della causa o per revoca dell'ammissione. Lo stesso trattamento si applica agli onorari di notaio per lo svolgimento di funzioni ad essi demandate dal magistrato nei casi previsti dalla legge e all'indennità di custodia del bene sottoposto a sequestro. 

4.  Sono spese anticipate dall'erario:

a)  gli onorari e le spese dovuti al difensore;

b)  le indennità e le spese di viaggio spettanti ai magistrati, agli appartenenti agli uffici e agli ufficiali giudiziari per le trasferte relative al compimento di atti del processo fuori dalla sede in cui si svolge, nel processo civile;

c)  le indennità e le spese di viaggio spettanti a testimoni, a notai, a consulenti tecnici di parte e ausiliari del magistrato, nonché le spese sostenute per l'adempimento dell'incarico da parte di questi ultimi; 

d)  le spese per gli strumenti di pubblicità legale dei provvedimenti del magistrato nel processo civile;

e)  le spese per il compimento dell'opera non eseguita o per la distruzione di quella compiuta nel processo civile;

f)  le spese per le notificazioni a richiesta d'ufficio. 

5.  Sono prenotati a debito o anticipati ai sensi dell'articolo 33, i diritti e le indennità di trasferta o le spese di spedizione degli ufficiali giudiziari per le notificazioni e gli atti di esecuzione a richiesta di parte.

ART. 132 (R)  (Imposta di registro della sentenza e compensazione delle spese)

1.  Nel caso di compensazione delle spese, se la registrazione è chiesta dalla parte ammessa al patrocinio, l'imposta di registro della sentenza è prenotata a debito per la metà o per la quota di compensazione ed è pagata per il rimanente dall'altra parte; è pagata per intero dalla parte diversa da quella ammessa al patrocinio che ne chiede la registrazione nel proprio interesse o per uno degli usi previsti dalla legge. 

ART. 133 (L)  (Pagamento in favore dello Stato)

1.  Il provvedimento che pone a carico della parte soccombente non ammessa al patrocinio la rifusione delle spese processuali a favore della parte ammessa dispone che il pagamento sia eseguito a favore dello Stato.

ART. 134 (L)  (Recupero delle spese)

1.  Se lo Stato non recupera ai sensi dell'articolo 133 e se la vittoria della causa o la composizione della lite ha messo la parte ammessa al patrocinio in condizione di poter restituire le spese erogate in suo favore, su di questa lo Stato ha diritto di rivalsa.

2.  La rivalsa può essere esercitata per le spese prenotate e anticipate quando per sentenza o transazione la parte ammessa ha conseguito almeno il sestuplo delle spese, o nel caso di rinuncia all'azione o di estinzione del giudizio; può essere esercitata per le sole spese anticipate indipendentemente dalla somma o valore conseguito.

3.  Nelle cause che vengono definite per transazione, tutte le parti sono solidalmente obbligate al pagamento delle spese prenotate a debito, ed è vietato accollarle al soggetto ammesso al patrocinio. Ogni patto contrario è nullo.

4.  Quando il giudizio è estinto o rinunciato l'attore o l'impugnante diverso dalla parte ammessa al patrocinio è obbligato al pagamento delle spese prenotate a debito.

5.  Nelle ipotesi di cancellazione ai sensi dell'articolo 309 codice di procedura civile e nei casi di estinzione diversi da quelli previsti nei commi 2 e 4, tutte le parti sono tenute solidamente al pagamento delle spese prenotate a debito. 

ART. 135 (L)  (Norme particolari per alcuni processi)

1.  Le spese relative ai processi di dichiarazione di assenza o di morte presunta sono recuperate nei confronti dei soggetti indicati nell'articolo 50, commi 2 e 3, del codice civile e nei confronti della parte ammessa in caso di revoca dell'ammissione.

2.  Le spese relative ai processi esecutivi, mobiliari e immobiliari, hanno diritto di prelazione, ai sensi degli articoli 2755 e 2770 del codice civile, sul prezzo ricavato dalla vendita o sul prezzo dell'assegnazione o sulle rendite riscosse dall'amministratore giudiziario.

Capo VII

Revoca del provvedimento di ammissione al patrocinio

ART. 136 (L)  (Revoca del provvedimento di ammissione)

 1.  Se nel corso del processo sopravvengono modifiche delle condizioni reddituali rilevanti ai fini dell'ammissione al patrocinio, il magistrato che procede revoca il provvedimento di ammissione.

2.  Con decreto il magistrato revoca l'ammissione al patrocinio provvisoriamente disposta dal consiglio dell'ordine degli avvocati, se risulta l'insussistenza dei presupposti per l'ammissione ovvero se l'interessato ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave.

3. La revoca ha effetto dal momento dell'accertamento delle modificazioni reddituali, indicato nel provvedimento del magistrato; in tutti gli altri casi ha efficacia retroattiva.

Capo VIII

 Disposizioni particolari per il patrocinio a spese dello Stato nel processo tributario

ART. 137 (L)  (Ambito temporale di applicabilità)

1.  Sino a quando non sono emanate disposizioni particolari, il patrocinio a spese dello Stato nel processo tributario è disciplinato dalle disposizioni della parte III, titoli I e IV, e dalle disposizioni del presente capo.

ART. 138 (L)  (Commissione del patrocinio a spese dello Stato) 

1.  Presso ogni commissione tributaria è costituita una commissione del patrocinio a spese dello Stato composta da un presidente di sezione, che la presiede, da un giudice tributario designato dal presidente della commissione, nonché da tre iscritti negli albi o elenchi di cui all'articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 e successive modificazioni, designati al principio di ogni anno a turno da ciascun ordine professionale del capoluogo in cui ha sede la commissione e dalla direzione regionale delle entrate. Per ciascun componente è designato anche un membro supplente. Al presidente e ai componenti non spetta alcun compenso. Esercita le funzioni di segretario un funzionario dell'ufficio di segreteria della commissione tributaria.

ART. 139 (L)  (Funzioni della commissione)

1.  Le funzioni che gli articoli 79, 124, 126, 127 e 136 attribuiscono, anche in modo ripartito, al consiglio dell'ordine degli avvocati e al magistrato sono svolte solo dalla commissione del patrocinio a spese dello Stato; l'istanza respinta o dichiarata inammissibile dalla commissione non può essere proposta al magistrato davanti al quale pende il processo o competente a conoscere il merito.

2.  I giudici tributari che fanno parte della commissione hanno l'obbligo di astenersi nei processi riguardanti controversie da loro esaminate quali componenti della commissione.

ART. 140 (L)  (Nomina del difensore)

1.  Chi è ammesso al patrocinio può nominare un difensore scelto ai sensi dell'articolo 80 o un difensore scelto nell'ambito degli altri albi ed elenchi di cui all'articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 e successive modificazioni.

ART. 141 (L)  (Onorario e spese del difensore)

1.  L'onorario e le spese spettanti al difensore sono liquidati ai sensi dell'articolo 82; per gli iscritti agli elenchi di cui all'articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 e successive modificazioni, si applica la tariffa vigente per i ragionieri ed il parere è richiesto al relativo consiglio dell'ordine; gli importi sono ridotti della metà.

Titolo V

Estensione, a limitati effetti, della disciplina del patrocinio a spese dello Stato prevista nel titolo IV

ART. 142 (L)  (Processo avverso il provvedimento di espulsione del cittadino di Stati non appartenenti all'Unione europea) 

1.  Nel processo avverso il provvedimento di espulsione del cittadino di Stati non appartenenti all'Unione europea, di cui all'articolo 13, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, l'onorario e le spese spettanti all'avvocato e all'ausiliario del magistrato sono a carico dell'erario e sono liquidati dal magistrato nella misura e con le modalità rispettivamente previste dagli articoli 82 e 83 ed è ammessa opposizione ai sensi dell'articolo 84 .

ART. 143 (L)  (Processi previsti dalla legge 4 maggio 1983, n. 184, come modificata dalla legge 28 marzo 2001, n. 149)

1.  Sino a quando non è emanata una specifica disciplina sulla difesa d'ufficio, nei processi previsti dalla legge 4 maggio 1983, n. 184, come modificata dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, per effetto dell'ammissione al patrocinio, sono pagate dall'erario, se a carico della parte ammessa, le seguenti spese:

a)  gli onorari e le spese spettanti all'avvocato, al consulente tecnico di parte e all'ausiliario del magistrato, e sono liquidati dal magistrato nella misura e con le modalità rispettivamente previste dagli articoli 82 e 83 ed è ammessa opposizione ai sensi dell'articolo 84;

b)  le indennità e le spese di viaggio spettanti ai magistrati, ad appartenenti agli uffici, agli ufficiali giudiziari per le trasferte relative al compimento di atti del processo fuori dalla sede in cui si svolge;

c)  le indennità e le spese di viaggio spettanti a testimoni e a notai;

d)  i diritti e le indennità di trasferta degli ufficiali giudiziari per le notificazioni a richiesta dell'ufficio e per le notificazioni e gli atti di esecuzione a richiesta di parte. (149)

2.  La disciplina prevista dalla presente parte del testo unico si applica, inoltre, per i limiti di reddito, per la documentazione e per ogni altra regola procedimentale relativa alla richiesta del beneficio.

ART. 144 (L)  (Processo in cui è parte un fallimento) 

1.  Nel processo in cui è parte un fallimento (150), se il decreto del giudice delegato attesta che non è disponibile il denaro necessario per le spese, il fallimento (150) si considera ammesso al patrocinio ai sensi e per gli effetti delle norme previste dalla presente parte del testo unico, eccetto quelle incompatibili con l'ammissione di ufficio.

ART. 145 (L)  (Processo di interdizione e inabilitazione ad istanza del pubblico ministero)

1.  Nel processo di interdizione e di inabilitazione promosso dal pubblico ministero le spese sono regolate dall'articolo 131, eccetto per gli onorari dovuti al consulente tecnico dell'interdicendo o dell'inabilitando, e all'ausiliario del magistrato, i quali sono anticipati dall'erario.

2.  Passata in giudicato la sentenza, l'ufficio richiede a tutori e curatori, nella qualità, di presentare entro un mese la documentazione prevista dall'articolo 79, comma 1, lettera c); alla scadenza del termine, l'ufficio chiede all'ufficio finanziario gli adempimenti di cui all'articolo 98, comma 2, trasmettendo l'eventuale documentazione pervenuta.

3.  Lo Stato ha diritto di ripetere le spese nei confronti dei tutori e curatori, nella qualità, se il magistrato con decreto accerta il superamento dei limiti di reddito previsti per l'ammissione al patrocinio nei processi civili, sulla base della documentazione richiesta ai beneficiari o sulla base degli accertamenti finanziari.

Di seguito, è possibile scaricare il testo integrale del DPCM del 3 dicembre2020, aggiornato alla data del: 04.12.2020

Di seguito, è possibile scaricare il testo integrale del Decreto-Legge 158/2020 del 2 dicembre2020, aggiornato alla data del: 03.12.2020

Di seguito, è possibile scaricare il testo integrale del Decreto Ristori Quater del 29 novembre 2020, aggiornato alla data del: 01.12.2020

Di seguito, è possibile scaricare il testo integrale del Decreto Ristori Ter del 20 novembre 2020, aggiornato alla data del: 24.11.2020

Di seguito, è possibile scaricare il testo integrale del DPCM del 3 novembre 2020,  aggiornato alla data del: 10.11.2020

Di seguito, le principali misure restrittive di ciascuna area:      

Area gialla (Abruzzo, Basilicata, Campania, Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Lazio, Liguria, Marche, Molise, Province di Trento e Bolzano, Sardegna, Toscana, Umbria, Veneto):

· Vietato circolare dalle ore 22 alle ore 5 del mattino, salvo comprovati motivi di lavoro, necessità e salute. - Raccomandazione di non spostarsi se non per motivi di salute, lavoro, studio e situazioni di necessità;

· Chiusura dei centri commerciali nei giorni festivi e prefestivi, ad eccezione delle farmacie, parafarmacie, punti vendita di generi alimentari, tabaccherie ed edicole al loro interno;

· Chiusura di musei e mostre;

· Didattica a distanza per le scuole superiori, fatta eccezione per gli studenti con disabilità e in caso di uso di laboratori; didattica in presenza per scuole dell'infanzia, scuole elementari e scuole medie; chiuse le università, salvo alcune attività per le matricole e per i laboratori;

· Riduzione fino al 50% per il trasporto pubblico, ad eccezione dei mezzi di trasporto scolastico;

· Sospensione di attività di sale giochi, sale scommesse, bingo e slot machine, anche nei bar e tabaccherie;

· Chiusura di bar e ristoranti alle ore 18; asporto consentito fino alle ore 22; nessuna restrizione per la consegna a domicilio;

· Chiusi piscine, palestre, teatri e cinema;

· Aperti centri sportivi. 

Area arancione (Puglia, Sicilia):

· Vietato circolare dalle ore 22 alle ore 5 del mattino, salvo comprovati motivi di lavoro, necessità e salute;

· Vietati gli spostamenti in entrata e in uscita da una Regione all'altra e da un Comune all'altro, salvo comprovati motivi di lavoro, studio, salute, necessità. - Raccomandazione di evitare spostamenti non necessari nel corso della giornata all'interno del proprio Comune;

· Chiusura dei centri commerciali nei giorni festivi e prefestivi, ad eccezione delle farmacie, parafarmacie, punti vendita di generi alimentari, tabaccherie ed edicole al loro interno;

· Chiusura di musei e mostre;

· Didattica a distanza per le scuole superiori, fatta eccezione per gli studenti con disabilità e in caso di uso di laboratori; didattica in presenza per scuole dell'infanzia, scuole elementari e scuole medie; chiuse le università, salvo alcune attività per le matricole e per i laboratori;

· Riduzione fino al 50% per il trasporto pubblico, ad eccezione dei mezzi di trasporto scolastico;

· Sospensione di attività di sale giochi, sale scommesse, bingo e slot machine, anche nei bar e tabaccherie;

· Chiusura di bar e ristoranti, 7 giorni su 7; asporto consentito fino alle ore 22; nessuna restrizione per la consegna a domicilio;

· Chiusi piscine, palestre, teatri e cinema;

· Aperti centri sportivi. 

Area rossa (Calabria, Lombardia, Piemonte, Valle d'Aosta):

· Vietato circolare dalle ore 22 alle ore 5 del mattino, salvo comprovati motivi di lavoro, necessità e salute;

· Vietato ogni spostamento, anche all'interno del proprio Comune, in qualsiasi orario, salvo che per motivi di lavoro, necessità e salute. - Vietati gli spostamenti da una Regione all'altra e da un Comune all'altro;

· Aperti edicole, tabaccherie, farmacie e parafarmacie, lavanderie, parrucchieri e barbieri;

· Chiusura dei centri estetici;

· Chiusura di musei e mostre;

· Didattica a distanza per la scuola secondaria di secondo grado, per le classi di seconda e terza media; aperte le scuole dell'infanzia , le scuole elementari e la prima media; chiuse le università, salvo specifiche eccezioni;

· Riduzione fino al 50% per il trasporto pubblico, ad eccezione dei mezzi di trasporto scolastico;

· Sospensione di attività di sale giochi, sale scommesse, bingo e slot machine, anche nei bar e tabaccherie;

· Chiusura di bar e ristoranti, 7 giorni su 7; asporto consentito fino alle ore 22; nessuna restrizione per la consegna a domicilio;

· Chiusura dei negozi, fatta eccezione per supermercati, beni alimentari e di necessità;

· Chiusi piscine, palestre, teatri e cinema;

· Sospese tutte le competizioni sportive salvo quelle riconosciute di interesse nazionale dal CONI e CIP; sospese le attività nei centri sportivi; consentito svolgere attività motoria nei pressi della propria abitazione e attività sportiva solo all'aperto in forma individuale.

Di seguito, è possibile scaricare il testo integrale del DPCM del 3 novembre 2020,  aggiornato alla data del: 04.11.2020

Tra le principali misure introdotte:

• Contributi a fondo perduto, esonero dal versamento di contributi previdenziali ai datori di lavoro, estensione del credito di imposta sugli affitti ai mesi di ottobre, novembre e dicembre (allargato alle imprese con ricavi superiori ai 5 milioni di euro che abbiano subito un calo del fatturato del 50%, e cedibile al proprietario dell’immobile locato) e cancellazione della seconda rata IMU 2020 relativamente agli immobili e alle pertinenze, limitatamente alle categorie interessate dalle restrizioni ed agli immobili in cui si svolgono le loro attività.
• Inoltre, è prevista una indennità di 1.000 euro per tutti i lavoratori autonomi e intermittenti dello spettacolo e nel settore del turismo è prevista la proroga della cassa integrazione e indennità speciali oltre allo stanziamento di fondi per il sostegno delle imprese.
• A tutti coloro che ne avevano già diritto e a chi nel mese di settembre ha avuto un valore del reddito familiare inferiore all’importo del beneficio, verranno erogate due mensilità del Reddito di emergenza ed è riconosciuta un’ulteriore indennità da 800 euro destinata ai lavoratori del settore sportivo che avevano già ricevuto le indennità previste dai decreti “Cura Italia” (decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18) e “Rilancio” (decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34): l’importo è aumentato da 600 a 800 euro.
• Inoltre, sono stato istituiti appositi fondi per il sostegno e la ripresa in favore delle associazioni e società sportive dilettantistiche in difficoltà nonché delle filiere agricole, di pesca e acquacoltura interessate dalle misure restrittive.
• In materia di Giustizia, infine, sono state introdotte misure atte ad agevolare l’utilizzo di collegamenti da remoto per l’espletamento di specifiche attività legate alle indagini preliminari e, in ambito sia civile che penale, alle udienze nonché per il deposito di atti, documenti e istanze.

Di seguito, è possibile scaricare il testo integrale del c.d. Decreto Ristori, aggiornato alla data del: 04.11.2020

Tra le principali disposizioni:

· Obbligo di indossare i dispositivi di protezione delle vie respiratorie nei luoghi al chiuso e  all’aperto;

· Possibile chiusura al pubblico dopo le ore 21 delle strade o piazze nei centri urbani;

· Evitare spostamenti, con mezzi di trasporto pubblici o privati, salvo che per esigenze lavorative, di studio, per motivi di salute, per situazioni di necessità;

· Sospensione delle attività dei parchi tematici e di divertimento;

· Obbligo nei locali pubblici e aperti al pubblico, nonché in tutti gli esercizi commerciali, di esporre all’ingresso del locale un cartello che riporti il numero massimo di persone ammesse contemporaneamente nel locale medesimo.;

·Attività dei servizi di ristorazione (bar, pub, ristoranti, gelaterie, pasticcerie) consentite sino alle ore 18.00;  consumo al tavolo consentito per un massimo di quattro persone per tavolo, salvo che siano tutti conviventi; è consentita la ristorazione con asporto fino alle ore 24, con divieto di consumazione sul posto o nelle adiacenze;

· Sospensione delle attività di sale gioco, sale scommesse, sale bingo; palestre, piscine, centri natatori, centri benessere, centri termali; sale da ballo, discoteche;

·  Sono vietate le feste nei luoghi al chiuso e all’aperto, ivi comprese quelle conseguenti alle cerimonie civili e religiose;

· Con riguardo alle abitazioni private, è fortemente raccomandato di non ricevere persone diverse dai conviventi, salvo che per esigenze lavorative o situazioni di necessità e urgenza;

· Sono vietate le sagre e le fiere;          

· Sono sospesi gli spettacoli  in sale teatrali, sale da concerto, sale cinematografiche;

· Sono sospesi i convegni, i congressi e gli altri eventi, ad eccezione di quelli che si svolgono con modalità a distanza; 

· Per quanto riguarda la scuola, l’attività didattica ed educativa per il primo ciclo di istruzione e per i servizi educativi per l’infanzia continua a volgersi in presenza, mentre le istituzioni scolastiche secondarie di secondo grado devono adottare modalità flessibili nell’organizzazione dell’attività didattica, incrementando il ricorso alla didattica digitale integrata, per una quota pari almeno al 75 per cento delle attività. - Sono sospesi i viaggi di istruzione, le iniziative di scambio o gemellaggio, le visite guidate e le uscite didattiche programmate dalle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado;

· Le attività inerenti i servizi alla persona sono consentiti;

· Restano garantiti i servizi bancari, finanziari, assicurativi nonché l’attività del settore agricolo, zootecnico di trasformazione agro-alimentare comprese le filiere che ne forniscono beni e servizi;

· Le attività delle strutture ricettive sono consentite;

· Le pubbliche amministrazioni devono disporre una differenziazione dell’orario di ingresso del personale, fatto salvo il personale sanitario e socio sanitario, nonché quello impegnato in attività connessa all’emergenza o in servizi pubblici essenziali.

Di seguito, è possibile scaricare il testo integrale del DPCM del 24 ottobre 2020,  aggiornato alla data del: 04.11.2020

INFO E CONTATTI

Le principali novità in materia di immigrazione

Il decreto sicurezza ha abolito definitivamente il permesso di soggiorno per motivi umanitari, previsto dal Testo Unico sull’Immigrazione, prevedendo in via residuale solo le forme di protezione dell’asilo politico e della protezione sussidiaria. Tale permesso umanitario è stato in parte sostituito da un permesso di soggiorno “in casi particolari”, che può essere rilasciato in occasione di determinate situazioni: violenza domestica, sfruttamento lavorativo, cure mediche urgenti, contingenteed eccezionale calamità del paese di provenienza.

Vengono aumentati anche i reati che comportano la revoca dello status di rifugiato: la previsione riguarda quei soggetti che sono stati condannati in via definitiva per i reati di: minaccia o violenza a pubblico ufficiale, lesioni personali gravi e gravissime, pratiche di mutilazione dei genitali femminili, furto aggravato, furto in abitazione e furto con strappo.

Lo status di rifugiato, inoltre, può essere sospeso in caso di pendenza del procedimento penale per uno dei reati sopra elencati e la situazione di condannato o di imputato in un procedimento penale implica l’avvio della procedura immediata avanti la Commissione Territoriale competente (a valutare la domanda di asilo) e comporta, in caso di valutazione negativa, l’immediata espulsione del soggetto (il ricorso non ha più efficacia sospensiva).

Le novità introdotte hanno riguardato, inoltre, la gestione dei Centri di Permanenza per il Rimpatrio (CPR), i quali ora possono trattenere gli stranieri sino a un massimo di centottanta giorni e ospitare (obbligatoriamente) i richiedenti asilo per la loro effettiva identificazione. Infatti, gli stranieri potranno essere trattenuti fino a trenta giorni negli Hotspot e nei Centri di Prima Accoglienza per l’accertamento dell’identità e, per ulteriori 180 giorni, nei Centri di Permanenza per il Rimpatrio.

I richiedenti asilo potranno accedere al patrocinio a spese dello Stato in caso di diniego della protezione umanitaria, per presentare ricorso alle autorità competenti, purché il ricorso non venga dichiarato inammissibile o improcedibile (art. 15).

Il decreto sicurezza è stato infine integrato con un emendamento del Senato che ha previsto l’istituzione di un elenco dei paesi di origine che possono essere considerati “sicuri” e per i quali la domanda di protezione internazionale eventualmente presentata è da considerarsi manifestatamente infondata.

L’art. 13 del decreto prevede, inoltre, che i richiedenti asilo non possano più iscriversi all’anagrafe, lavorare, accedere alle prestazioni sociali o all’edilizia popolare, né possano fissare la loro residenza sul territorio dello Stato. Essi verranno accolti in Centri straordinari (CAS) o nei CARA, dove non potranno svolgere alcun percorso di integrazione o corso di lingua. Infatti, a causa del depotenziamento del sistema SPRAR (Sistema Protezione Richiedenti Asilo e Rifugiati), solo i titolari di protezione internazionale e i minori non accompagnati potranno accedere al sistema di accoglienza diffusa presso i comuni italiani.

Infine, il decreto prevede la possibilità di revocare la cittadinanza italiana agli stranieri, in qualunque modo questa sia stata acquisita (salvo i casi di acquisizione per nascita), che abbiano riportato una condanna definitiva per reati di terrorismo. La revoca può essere richiesta entro tre anni dalla condanna definitiva. Tuttavia, in considerazione del diritto di cittadinanza quale diritto inviolabile costituzionalmente garantito, la suddetta previsione rischia di passare al vaglio della Corte Costituzionale ed essere dichiarata incostituzionale.

Novità in tema di sicurezza pubblica, prevenzione e contrasto al terrorismo e alla criminalità mafiosa e amministrazione dei beni a quest’ultima sequestrati e confiscati

L’art. 16, rubricato “controllo, anche attraverso dispositivi elettronici, dell’ottemperanza al provvedimento di allontanamento dalla casa familiare”, prevede che per determinati reati, quali i maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.) e lo stalking (art. 612 bis c.p.), possa essere applicata la misura dell’allontanamento dalla casa famigliare e l’applicazione del braccialetto elettronico per monitorare eventuali violazioni.

L’art. 17, recante “prescrizioni in materia di contratto di noleggio di autoveicoli per finalità di prevenzione del terrorismo”, al fine di prevenire tragici attentati per mezzo di veicoli lanciati sulla folla, prevede l’obbligo per i gestori di attività di autonoleggio di tir e furgoni di comunicare, al momento della stipula del contratto ovvero con congruo anticipo, i dati identificativi dei richiedenti il noleggio a centri di elaborazione dati presso le Forze di Polizia, affinché possano essere effettuati controlli incrociati con le segnalazioni registrate dalle autorità.

L’utilizzo di taser, cioè di “armi ad impulsi elettrici”, è prevista dall’art. 19 (sperimentazione di armi ad impulsi elettrici da parte delle polizie municipali) e dispone che gli agenti di Polizia Locale dei comuni con popolazione oltre i centomila abitanti, possano essere dotati di tali armi in via sperimentale per sei mesi, previa adozione di un regolamento comunale e di formazione del personale. Alla scadenza del semestre, qualora la sperimentazione abbia avuto un esito positivo, il Comune potrà deliberare la dotazione effettiva di reparto di tali armi.

L’art. 20, rubricato “estensione dell’ambito di applicazione del divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive”, prevede che in caso di

condanna per delitti consumati o tentata con finalità di terrorismo, possa essere applicato il divieto di accesso a determinati luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive.

Il decreto sicurezza ha introdotto una nuova disciplina relativa all’applicabilità del DASPO urbano, disciplina che va ad integrare il preesistente Decreto Sicurezza Minniti di cui al decreto legge 20 febbraio 2017 n. 14 e convertito in Legge 18 aprile 2017 n. 48, che aveva introdotto per la prima volta l’istituto del DASPO urbano. In particolare, gli artt. 21 e 21 ter del predetto decreto sicurezza prevedono un’integrazione dell’elenco dei luoghi individuati dalla Polizia al fine di applicare il DASPO urbano (Divieto di Accedere alle manifestazioni SPOrtive), nei confronti di quei soggetti che pongono in essere condotte tali da impedire l’accessibilità e la funzione di luoghi pubblici, quali presidi sanitari e aree destinate allo svolgimento di fiere, mercati e spettacoli pubblici.

Tale previsione integra il comma III dell’art. 9 del decreto sicurezza Minniti. La normativa in esame ha modificato anche la sfera sanzionatoria, disponendo l’adozione di un ordine di allontanamento (in aggiunta alla sanzione amministrativa pecuniaria) che può essere emesso dal sindaco ovvero dalle autorità competenti al fine di tutelare specifiche aree del territorio. Il suddetto ordine può essere emesso per quarantotto ore dall’accertamento dei fatti (art. 9, comma IV, D.L. 14/2017).

In caso di condotte reiterate, è prevista la possibilità di intervento del Questore che può vietare l’accesso ad una o più aree fino a dodici mesi, ampliando così la durata del divieto da sei mesi a un anno (art. 10, comma II, D.L. 14/2017). La durata di tale divieto, inoltre, può essere aumentata da un minimo di dodici mesi a un massimo di due anni in caso di condanne per reati contro la persona o il patrimonio (art. 10, comma III, D.L. 14/2017). Qualora la condanna riguardi reati non colposi contro la persona o il patrimonio ovvero delitti ex art. 73 D.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, commessi in occasione di gravi disordini avvenuti in pubblici esercizi o in locali di pubblico intrattenimento, il divieto di accesso, quello di stazionamento nelle immediate vicinanze e l’obbligo di presentarsi al Commando di Polizia, possono essere emessi dal Questore per ragioni di sicurezza.

Tali divieti hanno una durata compresa tra un minimo di sei mesi e un massimo di due anni e possono essere limitati a determinate fasce orarie. Si precisa che i suddetti divieti, comportando una restrizione della libertà personale dell’individuo, devono essere sottoposti al giudizio di convalida da parte dell’autorità giudiziaria ordinaria.

Con gli artt. 21 quater e quinquies del decreto sicurezza è stata modificata la normativa relativa alla pratica di accattonaggio. Con l’art. 21 quater è stata introdotta la fattispecie di reato di esercizio molesto dell’accattonaggio, previsto ora dall’art. 669 bis c.p., in base al quale è punito “chiunque esercita l’accattonaggio con modalità vessatorie o simulando deformità o malattie o attraverso il ricorso a mezzi fraudolenti per destare l’altrui pietà”. L’art. 21 quinquies ha introdotto la previsione del reato di impiego di minori nell’accattonaggio. organizzazione nell’accattonaggio ex art. 660 octies c.p., secondo il quale “chiunque organizzi l’altrui accattonaggio, se ne avvalga o comunque lo favorisca ai fini di profitto è punito con la reclusione da uno a tre anni”; tale fattispecie incrimina le condotte che coinvolgano minori in grado di percepire gli stimoli negativi della condotta stessa, escludendo da tale previsione l’impiego di neonati inconsapevoli.

Il decreto sicurezza ha modificato, con l’art. 21 sexies, il Codice della Strada nella parte in cui sanziona il cosiddetto “parcheggiatore abusivo” ai sensi del comma 15 bis dell’art. 7 Cod. Strada; nello specifico la nuova normativa ha introdotto il reato di blocco stradale, prevedendo che “salvo che il fatto costituisca reato, coloro che esercitano senza autorizzazione, anche avvalendosi di altre persone, ovvero determinano altri ad esercitare senza autorizzazione l’attività di parcheggiatore o guardiamacchine sono puniti con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 771 ad euro 3.101. Se nell’attività sono impiegati minori, o se il soggetto è già stato sanzionato per la medesima violazione con provvedimento definitivo, si applica la pena dell’arresto da sei mesi a un anno e dell’ammenda da 2.000 a 7.000 euro. E’ sempre disposta la confisca delle somme percepite, secondo le modalità indicate al titolo VI, capo I, sezione II”.

La fattispecie di reato di cui all’art. 633 c.p., recante invasione di terreni o edifici, è stata così modificata dall’art. 30: “Chiunque invade arbitrariamente terreni o edifici altrui, pubblici o privati, al fine di occuparli o di trarne altrimenti profitto, è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da euro 103 a euro 1032. Si applica la pena della reclusione da due a quattro anni e la multa da euro 206 a euro 2064 e si procede d’ufficio se il fatto è commesso da più di cinque persone o se il fatto è commesso da persona palesemente armata. Se il fatto è commesso da due o più persone, la pena per i promotori o gli organizzatori è aumentata”. Tale previsione è perseguibile a querela della persona offesa e sarà possibile avvalersi di intercettazioni telefoniche in caso di promozione o organizzazione di occupazioni.

Infine, per quanto concerne la criminalità mafiosa, il decreto sicurezza (artt. 24 a 29) destina maggiori fondi per la gestione di enti sciolti per mafia (Art. 29) e viene rivista l’organizzazione per i beni sequestrati e confiscati, con previsione di ulteriori quattro sedi secondarie.I beni sequestrati e confiscati alla criminalità mafiosa, ai sensi dell’art. 36, potranno essere venduti a una platea più ampia di acquirenti, tra i quali sono contemplati anche i privati. Il decreto ha introdotto l’obbligo di effettuare accertamenti e controlli al fine di evitare che tali beni ritornino nelle mani della criminalità mafiosa.

Dr.ssa Serena Belingheri

INFO E CONTATTI:

Ringraziando i lettori per l'interesse manifestato verso questo sito, si anticipa il primo articolo del D.P.R. n. 448/1988 che nei prossimi mesi spero di poter pubblicare interamente commentato, con appendice normativa e giurisprudenziale. Il testo, ovviamente nella sua versione digitale, è concepito per essere interattivo.

1. Nel procedimento a carico di minorenni si osservano le disposizioni del presente decreto e, per quanto da esse non previsto, quelle del codice di procedura penale. Tali disposizioni sono applicate in modo adeguato alla personalità e alle esigenze educative del minorenne.

2. Il giudice illustra all'imputato il significato delle attività processuali che si svolgono in sua presenza nonché il contenuto e le ragioni anche etico-sociali delle decisioni.

CORRELAZIONI: art. 3, 13, 19 e ss., 20, 21, 27, 28, 31, 32, 33 D.P.R. 448/1988, artt. 2, 3, 10, 30 e 31 Cost., L. n. 176/1991, R.D.L. n. 1404/1934, D.Lgs. n. 274 del 2000, L. n. 354/1975, D.Lgs. 272/1989, art. 28 D.P.R. 313/2002, ONU A/RES/40/33; GIURSIPRUDENZA: Corte Cost., 30 Aprile 1973, n. 49, Corte cost., 25 Marzo 1992, n. 125, Corte Costituzionale, Sent. 22 Gennaio 2015, n. 1

INDICE: 1. Processo minorile e rito ordinario. Il favor minoris; 2. Altre fonti; 3. Il recupero del minore e la funzione educativa. Principio di adeguatezza; 4. Altri principi del processo penale minorile; 5. La composizione dell’organo Giudicante

Stante la mancata abrogazione da parte del D.P.R. n. 448/1988 debbono ritenersi ancora vigenti le norme del Regio Decreto-Legge, 20 luglio 1934, n. 1404, che istituisce e disciplina i Tribunali per i Minorenni.

Ciò vale, in particolare, per “l'istituto della riabilitazione speciale previsto dalla legge istitutiva del tribunale per i minorenni (art. 24 R.D.L. 20 luglio 1934 n. 1404) non è stato abrogato né espressamente né tacitamente dalla entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale, non sussistendo incompatibilità tra le nuove disposizioni, che secondo il legislatore delegante dovevano essere limitate alla disciplina del processo minorile secondo i principi generali del nuovo processo penale, e la norma di natura sostanziale che prevede la riabilitazione speciale per i minori” Cass. pen., sez. I, 10 Marzo 1992, n. 78, RV189602.

Ferma ovviamente restando la competenza funzionale ed esclusiva del Tribunale per i Minorenni, (v. art. 3) ai reati che sarebbero di competenza del Giudice di Pace si applicano le sanzioni previste dal D.Lgs. n. 274 del 2000 (Cass. pen. Sez. V, 03 Aprile 2013, n. 35247, rv. 255766)

Quanto alla fase esecutiva, l’art. 79 della Legge 26 Luglio 1975, n. 354, in materia di ordinamento penitenziario ed esecuzione stabilisce che “le norme della presente legge si applicano anche nei confronti dei minori degli anni diciotto sottoposti a misure penali, fino a quando non sarà provveduto con apposita legge. Nei confronti dei minori di cui al comma precedente e dei soggetti maggiorenni che commisero il reato quando erano minori degli anni diciotto, le funzioni della sezione di sorveglianza e del magistrato di sorveglianza sono esercitate, rispettivamente, dal tribunale per i minorenni e dal giudice di sorveglianza presso il tribunale per i minorenni. Al giudice di sorveglianza per i minorenni non si applica l'ultimo comma dell'art. 68”

Il Legislatore non ha provveduto ad emanare “apposita legge” così che in linea di massima continua a trovare applicazione la disciplina generale ai sensi dell’art. 79 sopra citato. Si richiamano, infine, le norme di attuazione e coordinamento di cui al D.Lgs. 272/1989

Fra gli altri principi fondamentali, si rammentano: principio di specializzazione (v. art. 2), principio di minima offensività che impone di evitare, nell'esercizio della giurisdizione penale, ogni pregiudizio al corretto sviluppo psicofisico del minore e che tra l’altro implica la previsione di istituti processuali tesi a limitarne il più possibile i contatti con il sistema penale (Art. 20, Art. 21, Art. 27, Art. 28, Art. 32); principio de-stigmatizzazione del minore nella sua visione di se stesso e da parte della società (v. art. 13, art. 33, art. 28 del D.P.R. 313/2002); principio della brevità e della gradualità delle misure a carico del minore (v. artt. 19 e ss.); principio di indisponibilità del rito, per cui il Giudice può disporre l’accompagnamento coattivo dell’imputato non comparso (v. art. 31, primo comma); principio di auto selettività che implica la previsione di strumenti deflattivi ulteriori a quelli ordinariamente previsti; principio di residualità della detenzione.

Sulla base dei principi sopra richiamati, la Consulta ha recentemente dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 458 c.p.p. e del primo comma dell’art. 1 in commento, nella parte in cui cui prevedono che, nel processo minorile, nel caso di giudizio abbreviato richiesto dall'imputato in seguito a un decreto di giudizio immediato, la composizione dell'organo giudicante sia quella monocratica del giudice per le indagini preliminari e non quella collegiale prevista dall'art. 50-bis, comma 2, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12.

Ciò in quanto “L'interesse del minore nel procedimento penale minorile, pertanto, «trova adeguata tutela proprio nella particolare composizione del giudice specializzato (magistrati ed esperti)» (sentenza n. 310 del 2008), e questa composizione è stata opportunamente prevista anche per il giudice dell'udienza preliminare, formato «da un magistrato e da due giudici onorari, un uomo e una donna» (art. 50-bis, comma 2, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 - Ordinamento giudiziario). Per la loro specifica professionalità, che assicura un'adeguata considerazione della personalità e delle esigenze educative del minore, i due esperti che affiancano il magistrato contribuiscono anche all'osservanza del principio di minima offensività, che impone di evitare, nell'esercizio della giurisdizione penale, ogni pregiudizio al corretto sviluppo psicofisico del minore e di adottare le opportune cautele per salvaguardare le correlate esigenze educative” Corte Costituzionale, Sent. 22 Gennaio 2015, n. 1.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: [omissis]

pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 13310-2014 proposto da: A. S., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in [omissis], presso lo studio dell'avvocato G.T., che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati M.D.C. e L.F.; - ricorrente

contro

N., elettivamente domiciliata in [omissis], presso lo studio dell'avvocato C.P., che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati E.G. e D.T.; - controricorrente –

avverso

la sentenza della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 03/01/2014. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/02/2017 dal Consigliere Dott. PASQUALE D'ASCOLA; uditi gli avvocati M.D.C., C.P. e D.T.; udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. G.G., che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso, riaffermazione del principio di contrasto con l'Ordine Pubblico Italiano della sentenza USA di condanna a danni punitivi.

Fatti di causa

La società N., con sede in Florida (USA), ha ottenuto dalla Corte di appello di Venezia che siano dichiarate efficaci ed esecutive, nell'ordinamento italiano, tre sentenze pronunciate negli Stati Uniti d'America, passate in giudicato: la sentenza del 23 settembre 2008, esecutiva, della Circuit Court of the 17th Judicial Circuit for Broward Count (Florida), confermata in appello dal District Court of Appeal of the State of Florida, dell'Il agosto 2010, che aveva concannato la società italiana A.S. a pagare la complessiva somma di dollari USA 1.436.136,87, oltre interessi al tasso annuo dell'11%, a seguito di procedimento giudiziario svoltosi davanti a quell'autorità; la sentenza del 14 gennaio 2009, con cui il medesimo giudice aveva liquidato dollari USA 106.500,00, a titolo di rifusione dei costi, delle spese lega i e degli interessi al tasso annuo dell'8%; la sentenza del 13 ottobre 2010 che aveva liquidato, in relazione al giudizio di appello, l'ulteriore somma di dollari USA 9.000,00, a titolo di rifusione dei costi, delle spese legali e degli interessi al tasso annuo del 6%.

Con tali pronunce, i giudici americani hanno accolto la domanda di garanzia promossa da N., in relazione ad un indennizzo di un milione di euro transattivamente corrisposto ad un motociclista che aveva subito danni alla persona in un incidente avvenuto in una gara di motocross, per un asserito vizio del casco prodotto da A.S., distribuito da H.H. e rivenduto da N..

Nel giudizio promosso dal danneggiato anche nei confronti della società importatrice distributrice del casco (H.), N. aveva accettato la proposta transattiva del motociclista, e il giudice americano successivamente ha ritenuto che dovesse essere manlevata da A.S.. N. ha ottenuto dalla Corte di appello di Venezia (sentenza 3 gennaio 2014) il riconoscimento delle suddette pronunce, a norma dell'art. 64 della legge 31 maggio 1995 n.218, avendo la A.S. accettato la giurisdizione straniera.

La A.S. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, cui si è opposta la N.. Le parti hanno presentato memorie. La causa è stata rimessa al Primo Presidente, per l'assegnazione alle Sezioni Unite, a seguito di ordinanza n. 9978/16 della Prima sezione, che ha sollecitato un ripensamento sul tema della riconoscibilità delle sentenze straniere comminatorie di danni punitivi. Nuove memorie delle parti sono state depositate prima della discussione conclusiva.

Ragioni della decisione

Con il primo motivo di ricorso A.S. denuncia violazione dell'art. 64 della legge 218/95, nonché omesso esame di un fatto decisivo.

Lamenta che la Corte di appello abbia ritenuto non contraria all'ordine pubblico la condanna della ricorrente, ancorchè il giudice americano abbia pronunciato contro A.S. in forza dell'applicazione dell'istituto del potential liability test, senza verificare il fondamento della domanda di garanzia.

Parte ricorrente espone che in base all'istituto de quo, allorquando il garantito addivenga, con il danneggiato, ad una composizione transattiva del giudizio, il garante viene posto davanti all'alternativa di approvare la transazione stipulata inter alios, subendone gli effetti, ovvero assumere la difesa del garantito

.

Quest'ultimo pertanto risulterebbe comunque vittorioso, semplicemente dimostrando che al momento della stipula dell'accordo vi era ragionevole probabilità di un esito a sé sfavorevole del giudizio. L'assenza di controllo sulla fondatezza della domanda di garanzia vedrebbe il garante coartato ad abbandonare le proprie difese rispetto alla domanda di garanzia, dando luogo ad una violazione dei principi dell'equo processo, del diritto alla difesa e al contraddittorio. Verrebbero lesi i principi di relatività dei contratti e della res judicata, che segnano, secondo la ricorrente, "i confini dell'efficacia soggettiva anche della transazione".

La Corte di appello avrebbe errato nel ritenere sufficiente per la delibazione la possibilità, offerta ad A.S., di costituirsi nel giudizio di responsabilità del venditore e il non aver essa sollevato obiezioni alla transazione.

Né potrebbe influire, ai fini della conformità all'ordine pubblico italiano, il rilievo della Corte veneta secondo cui vi era comunque stato un giudizio prognostico sul -ischio di causa, poiché trattavasi di valutazione che riguardava solo la posizione del garantito.

2.1) Nella giurisprudenza di questa Corte si rinvengono significative affermazioni che aiutano a valutare la questione posta. In tema di riconoscimento di sentenze straniere si è detto (Cass. 11021/13) che il concetto di ordine pubblico processuale è riferibile ai principi inviolabili posti a garanzia del diritto di agire e di resistere in giudizio, non anche alle modalità con cui tali diritti sono regolamentati o si esplicano nelle singole fattispecie, e ciò in ragione delle statuizioni della Corte di Giustizia le cui pronunce (non solo il dispositivo, ma anche i motivi "portanti" della decisione) costituiscono l'interpretazione autentica del diritto dell'Unione europea e sono vincolanti per il giudice "a quo".

Ne consegue che anche il diritto di difesa - tenuto conto degli orientamenti della Corte di Giustizia delle Comunità europee. (sentenza 2 aprile 2009, causa C-394/2007, Gambazzi) - non costituisce una prerogativa assoluta ma può soggiacere, entro certi limiti, a restrizioni.

Si è aggiunto (Cass. 17519 del 03/09/2015) che "Il giudice deve verificare se siano stati soddisfatti i principi fondamentali dell'ordinamento, anche relativi al procedimento formativo della decisione, con la precisazione che non è ravvisabile una violazione del diritto di difesa in ogni inosservanza di una disposizione della legge processuale straniera a tutela della partecipazione della parte al giudizio, ma soltanto quando essa, per la sua rilevante incidenza, abbia determinato una lesione del diritto di difesa rispetto all'intero processo, ponendosi in contrasto con l'ordine pubblico processuale riferibile ai principi inviolabili a garanzia del diritto di agire e di resistere in giudizio, e non quando, invece, investa le sole modalità con cui tali diritti sono regolamentati o si esplicano nelle singole fattispecie.

Invero, secondo quanto si evince dalla giurisprudenza comunitaria il diritto di difesa può subire una moderata limitazione nel caso in cui il provvedimento sia stato emesso nei confronti di un soggetto che abbia avuto comunque la possibilità di partecipare attivamente al processo, quantomeno nella fase precedente a quella conclusasi con l'emissione del provvedimento".

2.2) Anche le sentenze di stati estranei all'Unione europea sono soggette, come comprovato dalle pronunce citate e dalle molte altre che hanno progressivamente raffinato la nozione di ordine pubblico, all'assetto che questo istituto ha acquisito per effetto delle Carte fondamentali del diritto dell'Unione.

Si può dire che, almeno a partire dalla sentenza Krombach (Corte europea diritti dell'uomo, 13-02-2001), si è avviato un fenomeno definito in dottrina di comunitarizzazione/europeizzazione del diritto internazionale privato e processuale.

In forza di questo fenomeno si è detto che l'ordine pubblico da strumento di tutela dei valori nazionali, da opporre alla circolazione della giurisprudenza, diviene progressivamente "veicolo di promozione" della ricerca di principi comuni agli Stati membri, in relazione ai diritti fondamentali.

La tutela del diritto fondamentale ad un equo processo, più volte enunciata, non è stata intesa come prerogativa assoluta, cioè intransigente ricerca di qualsivoglia violazione in relazione alle movenze processuali di ogni singolo Stato, ma come mezzo per impedire, tramite l'esecuzione di sentenze, soltanto lesioni manifeste e smisurate del diritto delle parti al contraddittorio e alla difesa.

Ciò comporta prioritariamente, sul piano processuale, la ricerca di fattori unificanti e non di impedimenti all'esecuzione.

Pertanto le lesioni devono essere state tali da intaccare in concreto e in modo sproporzionato (si consideri in proposito il caso Renault, regolato dalla Corte di Giustizia) la sostanza stessa delle facoltà difensive. Inoltre la parte non può attestarsi a mò di trincea sul fronte dell'exequatur, se non ha fatto valere i propri diritti nel corso del giudizio a quo svoltosi nello Stato in cui sia stata evocata in giudizio.

2.3) Alla luce di queste considerazioni, le Sezioni Unite ritengono che il motivo di ricorso sia infondato.

La sentenza della Corte di appello ha chiarito puntualmente che il motociclista danneggiato aveva agito contro N. sul presupposto che le lesioni fossero derivate da un vizio del casco; che a seguito della transazione sulla base di un milione di dollari, N. aveva chiesto al produttore di "rifondere l'esborso effettuato"; che anche A.S. era stata citata in giudizio dal motociclista e, dopo le transazioni di venditore e importatore del casco, aveva a sua volta "tacitato le pretese del danneggiato nei suoi confronti con il pagamento della somma di cinquantamila dollari".

La Corte ha correttamente rilevato che non forma oggetto della delibazione la verifica delle doglianze concernenti la asserita carenza di responsabilità con riferimento ai danni patiti dal motociclista.

Ha specificato che il fondamento della condanna a garantire N. risiede nelle scelte processuali di A.S., la quale non ha voluto partecipare, sostituendosi a N., al giudizio di responsabilità intentato dal motociclista - si badi qui: per i danni derivatigli da difetti del casco - e si è giovata della transazione conclusa dal venditore. A.S. ha infatti successivamente concluso una propria transazione diretta con il motociclista, per importo mitigato dalla soddisfazione dichiarata da quest'ultimo "anche alla luce degli esborsi già ricevuti".

Le censure addotte da parte ricorrente si concentrano nella asserita carenza di accertamento della responsabilità del garante e sulla tesi che la valutazione della Corte statunitense sarebbe stata limitata a una stima "probabilistica dell'esito della sola causa intentata dal danneggiato nei confronti del garantito".

Queste doglianze non evidenziano però alcuna lesione del principio fondamentale, prima ricordato, che regge la materia del riconoscimento di sentenze straniere, secondo il quale non ogni differenza rispetto all'ordinamento processuale italiano può configurare il divieto di circolazione, ma solo la lesione del diritto di difesa rispetto all'intero processo.

La responsabilità nei confronti del garantito non è sorta infatti in assenza di possibilità di difesa, ma dopo che era stata offerta alla parte la possibilità di intervenire in giudizio e sostenere la posizione del venditore del casco, che vantava nei suoi confronti la garanzia per i vizi del prodotto acquistato e rivenduto al motociclista. Considerata la premessa della citazione, A.S. avrebbe potuto difendere la propria posizione di produttore assumendo la difesa del rivenditore.

Non risultano, e neanche in questa sede sono state prospettate, ragioni difensive che siano state sacrificate per effetto del meccanismo del potential liabifity test, cioè del rifiuto di accettare la assunzione diretta della difesa. Ed ancora, come ha notato la Corte di appello: nemmeno in presenza di anticipata comunicazione della proposta di transazione motociclista/N., la odierna ricorrente aveva sollevato obiezioni, opponendosi.

Va poi osservato che un'opportunità difensiva piena e diretta di A.S. era sorta in forza della citazione coevamente rivolta contro di lei dal motociclista, iniziativa giudiziaria anch'essa significativamente chiusasi con una transazione, cioè senza opporre difese tali da distinguere la posizione del produttore.

Anche in ragione di questa circostanza, che pur ha considerato un mero antefatto della pretesa di garanzia cui si riferiscono le sentenze da riconoscere, la Corte di appello ha escluso che vi sia stato un qualche significativo sacrificio delle facoltà difensive. Ha infatti opportunamente rilevato che, a differenza di quanto genericamente dedotto, parte A.S. non era stata in grado di indicare quali altre domande del motociclista — diverse da quelle risarcitorie per l'infortunio nel sinistro - essa avesse transatto.

Ed ancora, a riguardo dell'assenza di sacrificio di posizioni difensive, mette contp richiamare un altro profilo, evidenziato dalla Corte di appello, che raffcrza il giudizio di insieme sulla compatibilità, ai fini che interessano, del sistema processuale attuato: era stata la stessa A.S. ad accettare che il processo con N. fosse deciso su un'unica questione, rappresentata dal valutare se al momento della stipula della transazione N. avesse ragionevole motivo per temere le domande del motociclista.

2.3.1) Resta ancora da rilevare che il meccanismo processuale qui denunciato era strutturato sia sulla base della opportunità difensiva piena offerta al garante: assumere la difesa del proprio cliente/rivenditore in una causa imperniata sulla responsabilità per difetti del bene venduto; opporsi alla transazione preventivamente comunicatale; sia sulla valutazione probabilistica del giudice che ha ammesso il meccanismo processuale.

Ciò il giudice ha fatto sulla base dei presupposti appena descritti, trattandosi inequivocabilmente di regolare una chiamata in garanzia che, nel sistema processuale del paese in cui si è svolta la causa, è atteggiata diversamente dal sistema italiano, ma non impedisce la difesa sul fondo della responsabilità del chiamato.

Il sistema consente cioè che il produttore evocato in giudizio per rispondere delle conseguenze dannose di asseriti difetti di un proprio prodotto dimostri la assenza dei presupposti della propria responsabilità e, nel giudizio con il garantito, verifica complessivamente il comportamento processuale del garante, il quale ha un variegato armamentario difensivo.

E' stato fatto valere un meccanismo processuale che si fonda non certo su una responsabilità oggettiva, ma sull'onere del soggetto che è all'origine della catena causale del danno di "farsi avanti" se ha ragioni per contrastare la pretesa risarcitoria.

Qualora il garante abbia omesso di valersi delle opportunità difensive interne al sistema a quo, non gli è consentito nel giudizio di riconoscimento di far valere le differenze dei sistemi processuali, che non si siano risolte in compromissione irragionevole e sproporzionata del suo diritto di difesa.

3) Contro queste considerazioni si infrangono anche le doglianze esposte nel secondo motivo. Parte ricorrente attacca due parti della sentenza già esaminate:

a) quella in cui si afferma che A.S. aveva "profittato, ai sensi dell'art. 1304 c.c., dell'accordo stipL lato da N";

b) quella in cui la Corte ha ritenuto che il processo statunitense fosse stato limitato alla sola questione del rischio di condanna di N. in favore del motociclista.

Quanto al profilo sub a), parte ricorrente nega di aver mai profittato dell'accordo concluso da N. e sostiene che la Corte di appello avrebbe errato nell'inquadrare gli accordi intercorsi tra le parti, perché avrebbe omesso di considerare che con le sue dichiarazioni il motociclista aveva rinunciato ad ogni pretesa contro A.S. a fronte del pagamento di 50.000 USD e di altro "idoneo corrispettivo" ricevuto in precedenza.

L'accettazione di soli cinquantamila dollari sarebbe maturata in un contesto che faceva presagire «prospettive alquanto nefaste» per l'attore, sicchè, se la Corte di appello avesse correttamente inteso la vicenda, avrebbe dovuto escludere che A.S. sport avesse profittato della transazione che in precedenza gli altri convenuti avevano concluso con il motociclista.

Secondo parte ricorrente ciò avrebbe dovuto condurre la Corte di appello a negare il riconoscimento, per non esservi stata alcuna «cognizione in ordine alla responsabilità di A.S.» e alcun accertamento circa la effettiva responsabilità del garante, che non si era avvalso della transazione di alcun conclebitore.

La censura è sotto ogni profilo priva di fondamento. In primo luogo va rilevato che in sentenza non v'è nessuna traccia di ulteriori versamenti che (ricorso pag. 34) sarebbero stati fatti da A.S. al motociclista. Questo riferimento, come rilevato in controricorso, sembra introdurre un'allegazione nuova in punto di fatto e quindi un tema di indagine non ammesso in sede di legittimità.

In memoria 2016 parte ricorrente non ha potuto replicare a questo rilievo, che è confortato dal puntuale accertamento della Corte di appello circa il fatto che la transazione diretta motociclista — A.S. ebbe a riguardare proprio la domanda risarcitoria di danni e a completare la soddisfazione del danneggiato in considerazione degli «indennizzi pagati dal venditore e dall'importatore del casco».

E' dunque smentita nei presupposti di fatto la tesi, illustrata in memoria, secondo cui detta transazione costituisse non accettazione ma negazione della volontà di avvantaggiarsi della transazione «stipulata inter alios».

Di qui l'inattendibilità della ulteriore conseguenza, peraltro di per sé irraggiungibile per la marginalità dell'assunto di partenza, che il motivo di ricorso ha preso di mira: l'inammissibilità del riconoscimento di una sentenza resa (nel giudizio N./A.S.) senza che il garante abbia potuto contestare la fondatezza della domanda di garanzia per il solo fatto che il garante avesse «già autonomamente definito, in via transattiva, i propri rapporti con il danneggiato».

Resta infatti saldo il giudizio di assenza di lesione del diritto di difesa in relazione a un giudizio tra le parti che è stato articolato su premesse - il rifiuto di esercitare direttamente la difesa del rivenditore; l'accettazione di una propria transazione nel giudizio intrapreso dal danneggiato contro A.S. sugli stessi presupposti risarcitori; la valutazione probabilistica del giudice americano nell'ammettere, traendone fondamento per la pronuncia di garanzia, il meccanismo processuale ora denunciato - che dimostrano l'esistenza di spazi difensivi non incompatibili con il nostro ordinamento processuale.

3.1) Privo di decisività contro queste considerazioni è anche il secondo profilo del motivo, con il quale si contesta che fosse stata A.S. stessa ad accettare di restringere il processo con N. sull'unica questione attinente la opportunità della transazione stipulata da quest'ultima a fronte del rischio di una condanna per importi molto maggiori.

Parte ricorrente lamenta che sia stato omesso l'esame dell'affidavit dell'avvocato D.S., da cui è stata tratta questa considerazione della Corte di appello.

Deduce che la pre trial stipulation era stata conformata dalla mera presa d'atto della regola del potential liability test, con la conseguenza che il diritto di difesa e al contraddittorio sarebbero stati conculcati tra il dover accettare la transazione altrui e il doversi accollare la difesa del garantito.

La tesi è vanificata da una prima considerazione: solo "ad abundantiam" la Corte di appello ha valorizzato la circostanza che il processo con N. era stato spontaneamente circoscritto all'esame della ragionevolezza della transazione di N.. Il rilievo non sarebbe quindi decisivo. In ogni caso, come si è notato nei paragrafi precedenti, la possibilità di una diversa perimetrazione della materia del contendere è stata pregiudicata da A.S. con le altre scelte processuali fatte, quali il rifiuto di assumere la difesa del rivenditore e la stipula di una transazione diretta con il danneggiato.

Queste scelte hanno autolimitato e addirittura impedito l'accertamento della insussistenza di responsabilità del produttore, che non ha neppure indicato cosa avrebbe potuto dedurre di nuovo, in cosa concretamente sarebbe consistita la perdita di chances difensive.

4) Il terzo motivo denuncia violazione dell'art. 64 L. 218/95 e vizio di motivazione e lamenta che la Corte veneziana non avrebbe ravvisato che la sentenza della Corte USA riguardava, senza specifica motivazione in ordine alla tipologia di danni indennizzati, un indennizzo corrisposto al danneggiato anche a titolo di danni punitivi, perché la proposta transattiva N., accettata dal motociclista, fissava l'importo «a titolo di composizione integrale di tutte le pretese risarcitorie del sig. D., comprese quelle per punitive damages».

La Corte di appello ha respinto questo profilo delle difese di parte A., circa la contrarietà all'ordine pubblico della sentenza americana, sulla base di tre convergenti osservazioni.

Si possono così riassumere:

a) La sentenza non ha specificato quali danni sono stati indennizzati perché ha recepito "l'importo della transazione con il danneggiato";

b) non è necessario individuare la tipologia di danni, perché comunque A.S. si è avvantaggiata di tale transazione;

c) non risulta in atti il riconoscimento di tale profilo risarcitorio, ed anzi l'accordo va inteso diversa mente.

A.S., oltre a richiamare le difese già oggetto delle precedenti censure, sostiene che il testo della proposta transattiva imputava espressamente «il pagamento di cui alla transazione» a «risarcimento di danni punitivi» e che a Corte di appello non ne avrebbe tenuto conto.

In secondo luogo la violazione di legge e il vizio di motivazione vengono denunciati in riferimento alla carenza di motivazione della sentenza americana circa la tipologia dei danni liquidati.

La tesi svolta è che tale carenza motivazionale sarebbe ostativa al riconoscimento, «in presenza di un quantum risarcitorio abnorme». A questo proposito la ricorrente invoca Cass.1781/12 e Cass. 1183/07, precedenti di cui dà conto l'ordinanza di rimessione 9978/16 nel chiedere un ripensamento delle Sezioni Unite in ordine alla compatibilità dell'istituto dei punitive damages con l'ordine pubblico italiano.

4.1) Il motivo risulta inammissibile, giacché è imperniato su un presupposto insussistente: la configurabilità, nella condanna addebitata al garante, di una liquidazione di «danni punitivi» in favore della vittima del sinistro. Su questo punto, che il ricorso non riesce a scalfire, la valutazione della Corte di appello non è viziata da omesso esame di alcun fatto decisivo, nel senso voluto dalla riforma dell'art. 360 n. 5 c.p.c..

Occorre subito ricordare che secondo la giurisprudenza della Corte (SU 805:3/14) va esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di "sufficienza" della motivazione e viene in rilievo, ai fini del controllo sulla motivazione, soltanto l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia cost tuito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo.

Nel caso di specie va escluso che vi sia stata la lamentata «totale obliterazione del fatto che la proposta transattiva» accettata da N. e posta a base della sentenza di condanna del garante riguardasse anche la pretese per punitive damages.

Nell'ultimo periodo di pag. 21, la Corte di appello ha chiaramente considerato la circostanza che si era discusso tra le parti di danni punitivi. Ha però ritenuto che l'accordo non implicasse la liquidazione di danni punitivi e il loro recepimento, ma «solo che N. richiese una rinuncia anche a pretese per danni punitivi, in un'ottica di chiusura complessiva dei rapporti tra le parti». Questa inequivocabile motivazione, che rimanda a un'interpretazione della sentenza americana alla luce della transazione che sta alla base della liquidazione, non è quindi viziata dall'omissione ipotizzata nel motivo di ricorso.

L'accordo transattivo è stato considerato e la maggiore o minore plausibilità delle conclusioni raggiunte in ordine alla sua portata non è sindacabile in questa sede (circa i limiti del controllo sull'apprezzamento del giudice di merito sul contenuto del provvedimento da delibare, indagine di fatto riservata al medesimo giudice cfr proprio Cass. 1183/07 e, ivi, i richiami a Cass. n. 1266/1972, n. 3709/1983, n. 3881/1969) La censura è quindi inammissibile.

Anche il secondo profilo del motivo è inammissibile.

Esso afferma che la sentenza americana sarebbe veicolo di una liquidazione di danni punitivi, sul presupposto dell'abnormità del risarcimento accordato al danneggiato. Questo presupposto, indispensabile premessa della tesi che propugna il divieto di ric:onoscimento nel nostro ordinamento, ex art. 64, dei c.d. danni punitivi, è tuttavia enunciato apoditticamente.

Va ricordato in proposito che, se è vero che in caso di contestazione del riconoscimento della sentenza straniera, ai sensi dell'art. 67 della legge 31 maggio 1995, n. 218, l'indagine relativa alla sussistenza dei requisiti del riconoscimento deve essere compiuta dal giudice anche d'ufficio (Cass.136(52/04), tuttavia tale indagine incontra i limiti delle risultanze processuali, seccndo i relativi oneri probatori delle parti.

Nel caso di specie, a fronte di grave pregiudizio alla persona (al calcolato silenzio del ricorso sul punto, ha fatto riscontro il dettagliato controricorso, che ha specificato i particolari delle lesioni craniche e dei postumi invalidanti subiti dall'infortunato) la liquidazione, peraltro su base transattiva, di un importo di un milione di euro (o due, considerando la analoga transazione stipulata dall'infortunato con H., come sottolineato negli scritti di parte), non è definibile di per sé abnorme.

L'apprezzamento di fatto reso sotto questo profilo dalla Corte di appello non è sindacabile in questa sede, perché la Corte di appello ha valorizzato la considerazione della sentenza americana circa la ragionevolezza della transazione e ha osservato, a chiusura, che ulteriore somma era stata aggiunta a quell'importo con la transazione diretta A.S.-motociclista.

Se cosi è, non v'è margine in sede di legittimità per una nuova valutazione della pretesa abnormità degli effetti della sentenza americana nell'ordinamento italiano (questo è l'ambito del sindacato della Corte Suprema, che non può valutare la correttezza della soluzione adottata alla luce dell'ordinamento straniero o della legge italiana: cfr. 9483/13, ma già, acutamente, Cass.10215/07).

Non vi è questo spazio soprattutto perché lo si propugna in relazione all'asserita liquidazione di danni punitivi, dedotta in assenza di una puntuale evidenziazione, in ricorso, delle circostanze che legittimerebbero tale affermazione, relative alla articolazione (tra danni patrimoniali, morali ed eventualmente punitivi) delle richieste delle parti, al loro fondamento giuridico nel sistema a quo, all'incedere delle contestazioni insorte sul punto nel giudizio americano, etc..

Né giova a parte ricorrente dedurre che in carenza di indicazione, nella sentenza, di regole e/o criteri di liquidazione del danno si dovrebbe presumere una natura parzialmente sanzionatoria del quantum transatto.

Questa via, che si inerpica nuovamente sulla strada impercorribile del vizio di motivazione, è contraddetta dalle stesse ammissioni (pag. 13 di memoria 2016) circa il fatto che nell'affidavit D.S., oltre alle spese mediche sostenute per 335.000 USD, la sola perdita della capacità di guadagno era stata stimata dai due a tre milioni di dollari.

Pertanto a poco vale addurre che inizialmente il difensore del motociclista aveva testimoniato avanti la giuria della Florida che il valore della domanda oscillava dai 10 ai 30 milioni di dollari. Proprio questa prospettiva, che avrebbe potuto essere grossolanamente sanzionatoria e abnorme, risulta abbandonata dal ridimensionamento della transazione ben sotto i limiti della sola componente patrimoniale del risarcimento richiesto.

Ne discende che non v'è alcun modo per ipotizzare il carattere "punitivo" della condanna pronunciata, carattere che comunque non si può presumere sol perché manchi nella sentenza, o meglio nella transazione recepita dal giudice americano, una chiara distinzione delle componenti del danno.

Il motivo in questo senso ripropone una lettura "radicale" dei precedenti specifici citati, i quali erano però fondati (cfr in particolare Cass. 1781/12) sul riscontro dell' "insufficienza argomentativa", canone ormai non utilizzabile e che costringe quindi chi si opponga al riconoscimento a individuare inequivocabilmente eventuali profili normativi falsamente applicati dal provvedimento di delibazione.

5) L'esito dei tre motivi svolti da parte ricorrente conduce al rigetto del ricorso.

L'inammissibilità dell'ultimo motivo dà tuttavia alle Sezioni Unite la facoltà di pronunciarsi sulla questione in esso dibattuta, potendosi interpretare l'articolo 363 co. 3 c.p.c. nel senso che la enunciazione del principio di diritto è consentita anche in relazione a inammissibilità di un singolo motivo di ricorso che involga una questione di particolare importanza, ancorché il ricorso debba nel suo complesso essere rigettato.

Nella specie le condizioni che giustificano l'enunciazione del principio di diritto si presumono dall'esteso dibattito dottrinale che da tempo sollecita un intervento giurisprudenziale sul tema e dalla stessa ordinanza di rimessione, stimolata dalla sagacia espositiva delle parti.

5.1) Nel 2007 la Cassazione ha fondato il rifiuto di riconoscimento di una pronuncia in materia, sancendo l'estraneità al risarcimento del danno dell'idea di 'Punizione e di sanzione, nonché l'indifferenza della "condotta del danneggiante".

ùHa affermato il carattere monofunzionale della responsabilità civile, avente la sola funzione di "restaurare la sfera patrimoniale" del soggetto leso. Immediatamente censurata dalla dottrina maggioritaria, che ha criticato il contrasto tra queste proposizioni e il dinamico percorso dalla nozione di responsabilità civile nei lustri anteriori, la sentenza 1183/07 ha trovato conferma qualche anno dopo.

In Cass. 1781/2012 l'esclusione del carattere sanzionatorio della responsabilità civile è stata più esplicitamente riferito ai limiti della «verifica di compatibilità con l'ordinamento italiano della condanna estera al risarcimento dei danni da responsabilità contrattuale».

Le Sezioni Unite ritengono che questa analisi sia superata e non possa più costituire, in questi termini, idoneo filtro per la valutazione di cui si discute.

Già da qualche anno le Sezioni Unite (cfr. SU 9100/2015 in tema di responsabilità degli amministratori) hanno messo in luce che la funzione sanzionatoria del risarcimento del danno non è più «incompatibile con i principi generali del nostro ordinamento, come una volta si riteneva, giacché negli ultimi decenni sono state qua e là introdotte disposizioni volte a dare un connotato lato sensu sanzionatorio al risarcimento».

Le Sezioni Unite hanno tuttavia precisato che questo connotato sanzionatorio non è ammissibile al di fuori dei casi nei quali una «qualche norma di legge chiaramente lo preveda, ostandovi il principio desumibile dall'art. 25 Cost., comma 2, nonché dall'art. 7 della Convenzione Europea sulla salvaguardia dei diritti dell'Uomo e delle libertà fondamentali.»

Se si completa quest'avvertenza con il richiamo, altrettanto pertinente, all'art.23 Cost., si può comprendere perché mai, perfino nello stesso ambito temporale, ritornino (l'esempio più significativo: SU n. 15350/15) dinieghi circa la funzione sanzionatoria e di deterrenza della responsabilità civile.

Essi risalgono, quando non si tratta di meri arricchimenti argomentativi, alla esigenza di smentire sollecitazioni tese ad ampliare la gamma risarcitoria in ipotesi prive di adeguata copertura normativa.

Non possono valere tuttavia a sopprimere quanto è emerso dalla traiettoria che l'istituto della responsabilità civile ha percorso in questi decenni.

In sintesi estrema può dirsi che accanto alla preponderante e primaria funzione compensativo riparatoria dell'istituto (che immancabilmente lambisce la deterrenza) è emersa una natura polifunzionale (un autore ha contato più di una decina di funzioni), che si proietta verso più aree, tra cui sicuramente principali sono quella preventiva (o deterrente o dissuasiva) e quella sanzionatorio-punitiva.

5.2) Indispensabile riscontro di questa descrizione è il panorama normativo che si è venuto componendo.

Esso da un lato denota l'urgenza che avverte il legislatore di ricorrere all'armamentario della responsabilità civile per dare risposta a bisogni emergenti, dall'altro dimostra, con la sua vivacità, quanto sia inappagante un insegnamento che voglia espungere dal sistema, confinandole in uno spazio indeterminato e asfittico, figure non riducibili alla "categoria".

A incaricarsi di formare questo elenco, per definizione mai completo, sono state, oltre agli studi dell'Ufficio del Massimario, l'ordinanza di rimessione n.9978/16 e la sentenza n.7613/15, chiamata a vagliare la compatibilità con l'ordine pubblico italiano delle misure di astreintes previste in altri ordinamenti (nel a specie in quello belga).

Quest'ultima ha recensito: « in tema di brevetto e marchio, il R.D. 29 giugno 1127, n. 1939, art. 86, e R.D. 21 giugno 1942, n. 929, art. 66, abrogati dal D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, che ha dettato a tal fine le misure dell'art. 124, comma 2, e art. 131, comma 2; il D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. 140, comma 7, c.d. codice del consumo, dove si tiene conto della "gravità del fatto"; secondo alcuni, l'art. 709 ter c.p.c., nn. 2 e 3, introdotto dalla L. 8 febbraio 2006, n. 54, per le inadempienze agli obblighi di affidamento della prole; l'art. 614 bis c.p.c., introdotto dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 49, il quale contempla il potere del giudice di fissare una somma pecuniaria per ogni violazione ulteriore o ritardo nell'esecuzione del provvedimento, "tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile"; il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 114, redatto sulla falsariga della norma appena ricordata, che attribuisce analogo potere al giudice amministrativo dell'ottemperanza.»

Ha considerato «le ipotesi in cui è la legge che direttamente commina una determinata pena per il trasgressore: come - accanto alle disposizioni penali degli artt. 388 e 650 c.p. - l'art. 18, comma 14, dello statuto dei lavoratori, ove, a fronte dell'accertamento dell'illegittimità di un licenziamento di particolare gravità, la mancata reintegrazione è scoraggiata da una sanzione aggiuntiva; la L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 31, comma 2, per il quale il locatore pagherà una somma in caso di recesso per una ragione poi non riscontrata; l'art. 709 ter c.p.c., n. 4, che attribuisce al giudice il potere di infliggere una sanzione pecuniaria aggiuntiva per le violazioni sull'affidamento della prole; o ancora il D.L. 22 settembre 2006, n. 259, art. 4, convertito in L. 20 novembre 2006, n. 281, in tema di pubblicazione di intercettazioni L'ordinanza 9978/16 ha menzionato tra gli altri: gli artt. 158 della legge 22 aprile 1941, n. 633 e, soprattutto, 125 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (proprietà industriale), pur con i limiti posti dal cons. 26 della direttiva CE (cd. Enforcement) 29 aprile 2004, n. 48 (sul rispetto dei n. 133 0-14 D'Ascola rei (i/I\ 18 diritti di proprietà intellettuale), attuata dal d.lgs. 16 marzo 2006, n. 140 (v. art. 158) e la venatura non punitiva ma solo sanzionatoria riconosciuta da Cass. n. 8730 del 2011; - l'art. 187 undecies, comma 2, del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (in tema di inte-mediazione finanziaria); - "il d.lgs. 15 gennaio 2016, n. 7 (artt. 3-5), che ha abrogato varie fattispecie di reato previste a tutela della fede pubblica, dell'onore e del patrimonio e, se i fatti sono dolosi, ha affiancato al risarcimento del danno, irrogato in favore della parte lesa, lo strumento afflittivo di sanzioni pecuniarie civili, con finalità sia preventiva che repressiva".

Entrambe le pronunce annettono precipuo rilievo alla L. 8 febbraio 1948, n. 47, art. 12, che prevede una somma aggiuntiva a titolo riparatorio nella diffamazione a mezzo stampa e al novellato art. 96, comma 3, c.p.c., che consente la condanna della parte soccombente al pagamento di una "somma equitativamente determinata", in funzione sanzionatoria dell'abuso del processo (nel processo amministrativo l'art. 26, comma 2, del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104).

Mette conto citare anche l'art. 28 del d.lgs n. 150/2011 sulle controversie in materia di discriminazione, che dà facoltà al giudice di condannare il convenuto al risarcimento del danno tenendo conto del fatto che l'atto o il comportamento discriminatorio costituiscono ritorsione ad una precedente azione giudiziale ovvero ingiusta reazione ad una precedente attività del soggetto leso volta ad ottenere il rispetto del principio della parita' di trattamento.

E ancora, si vedano l'art. 18 comma secondo dello Statuto dei lavoratori, che prevede che in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto; l'art. 28 co.2 del d.gs n.81/2015 in materia di tutela del lavoratore assunto a tempo determinato e la anteriore norma di cui all'art. 32, so , 60 e 70 comma, I. n. 183 del 2010, che prevede, nei casi di conversione in contratto a tempo indeterminato per illegittimità dell'apposizione del termine, una forfettizzazione del risarcimento.

L'elenco di "prestazioni sanzionatorie", dalla materia condominiale (art. 70 disp. Att. C.c.) alla disciplina della subfornitura (art. 3 co. 3 L. 192/98), al ritardo di pagamento nelle transazioni commerciali (artt. 2 e 5 d.lgs n. 231/02) n. i 33 0-14 D'Ascola rei w 19 è ancora lungo.

Non è qui il caso di esaminare le singole ipotesi per dirimere il contrasto tra chi le vuol sottrarre ad ogni abbraccio con la responsabilità civile e chi ne trae, come le Sezioni Unite ritengono, il complessivo segno della molteplicità di funzioni che contraddistinguono il problematico istituto.

5.3) Giova segnalare, piuttosto, che nella stessa giurisprudenza costituzionale si trovano agganci meritevoli di considerazione.

Corte Cost. n. 303 del 2011, riferendosi alla normativa in materia laburistica da ultimo citata (I. n. 183 del 2010), ha avuto modo di chiarire che trattasi di una novella «diretta ad introdurre un criterio di liquidazione del danno di più agevole, certa ed omogenea applicazione», avente «l'effetto di approssimare l'indennità in discorso al danno potenzialmente sofferto a decorrere dalla messa in mora del datore di lavoro sino alla sentenza», senza ammettere la detrazione dell'aliunde perceptum e così facendo assumere all'indennità onnicomprensiva «una chiara valenza sanzionatoria».

Corte Cost. n.152 del 2016, investita di questione relativa all'art. 96 c.p.c. ha sancito la natura «non risarcitoria (o, comunque, non esclusivamente tale) e, più propriamente, sanzionatoria, con finalità deflattive» di questa disposizione e dell'abrogato art. 385 c.p.c. Vi è dunque un riscontro a livello costituzionale della cittadinanza nell'ordinamento di una concezione polifunzionale della responsabilità civile, la quale risponde soprattutto a un'esigenza di effettività (cfr. Corte Cost.238/2014 e Cass. n. 21255/13) della tutela che in molti casi, della cui analisi la dottrina si è fatta carico, resterebbe sacrificata nell'angustia monofunzionale.

Infine va segnalato che della possibilità per il legislatore nazionale di conf gurare "danni punitivi" come misura di contrasto della violazione del diritto eurounitario parla Cass., sez. un., 15 marzo 2016, n. 5072.

Ciò non significa che l'istituto aquiliano abbia mutato la sua essenza e che questa curvatura deterrente/sanzionatoria consenta ai giudici italiani che pronunciano in materia di danno extracontrattuale, ma anche contrattuale, di imprimere soggettive accentuazioni ai risarcimenti che vengono liquidati.

Ogni imposizione di prestazione personale esige una "intermediazione legislativa", in forza del principio di cui all'art. 23 Cost. (correlato agli artt. 24 e 9 20 25), che pone una riserva di legge quanto a nuove prestazioni patrimoniali e preclude un incontrollato soggettivismo giudiziario.

6) Questo inquadramento del tema illumina la questione della compatibilità con l'ordine pubblico di sentenze di condanna per punitive damages.

La descrizione dell'ordine pubblico internazionale, "come complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l'ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma fondati su esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo comuni ai diversi ordinamenti e desumibili, innanzi tutto, dai sistemi di tutela approntati a livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria" (cfr. ord. 9978/16 pag. 21), può far pensare a una "riduzione della portata del principio di ordine pubblico".

Ciò che va registrato è senz'altro che la nozione di "ordine pubblico", che costituisce un limite all'applicazione della legge straniera, ha subito profonda evoluzione.

Da "complesso dei principi fondamentali che caratterizzano la struttura etico-sociale della comunità nazionale in un determinato periodo storico, e nei principi inderogabili immanenti nei più importanti istituti giuridici" (così Cass. 1680/84) è divenuto il distillato del "sistema di tutele approntate a livello sovraordinato rispetto a quello della legislazione primaria, sicché occorre far riferimento alla Costituzione e, dopo il trattato di Lisbona, alle garanzie approntate ai diritti fondamentali dalla Carta di Nizza, elevata a livello dei trattati fondativi dell'Unione europea dall'art. 6 TUE (Cass. 1302/13)".

La dottrina ha spiegato che l'effetto principale recato dal recepimento e dall'interiorizzazione del diritto sovranazionale non è la riduzione del controllo avverso l'ingresso di norme o sentenze straniere che possono "minare la coerenza interna" dell'ordinamento giuridico. Come si è anticipato sub § 2.2, a questa storica funzione dell'ordine pubblico si è affiancata, con l'emergere e il consolidarsi dell'Unione Europea, una funzione di esso promozionale dei valori tutelati, che mira ad armonizzare il rispetto di questi valori, essenziali per la vita e la crescita dell'Unione.

E' stato pertanto convincentemente detto che il rapporto tra l'ordine pubblico dell'Unione e quello di fonte nazionale non è di sostituzione, ma di autonomia e coesistenza.

Le 'Sezioni Unite ne traggono riprova dall'art. 67 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), il quale afferma che «l'Unione realizza uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia nel rispetto dei diritti fondamentali nonché dei diversi ordinamenti giuridici e delle diverse tradizioni giuridiche degli Stati membri».

Pertanto a fungere da parametro decisivo non basta il confronto tra le reazioni delle corti dei singoli Stati alle novità provenienti da uno Stato terzo, o da un altro stato dell'Unione; né lo è un'enunciazione possibilista come quella, proprio in tema di danni non risarcitori, contenuta nel Considerando n. 32 del reg. CE 11 luglio 2007 n. 864.

La sentenza straniera che sia applicativa di un istituto non regolato dall'ordinamento nazionale, quand'anche non ostacolata dalla disciplina europea, deve misurarsi con il portato della Costituzione e di quelle leggi che, come nervature sensibili, fibre dell'apparato sensoriale e delle parti vitali di un organismo, inverano l'ordinamento costituzionale.

Se con riguardo all'ordine pubblico processuale, ferma la salvaguardia dell'effettività dei diritti fondamentali di difesa, il setaccio si è fatto più largo per rendere più agevole la circolazione dei prodotti giuridici internazionali, con riguardo all'ordine pubblico sostanziale non può dirsi altrettanto.

Gli esiti armonizzanti, mediati dalle Carte sovranazionali, potranno agevolare sovente effetti innovativi, ma Costituzioni e tradizioni giuridiche con le loro diversità costituiscono un limite ancora vivo: privato di venature egoistiche, che davano loro "fiato corto", ma reso più complesso dall'intreccio con il contesto internazionale in cui lo Stato si colloca.

Non vi potrà essere perciò arretramento del controllo sui principi essenziali della "lex fori" in materie, come per esempio quella del lavoro (v. significativamente Cass. 10070/13) che sono presidiate da un insieme di norme di sistema che attuano il fondamento della Repubblica.

Nel contempo non ci si potrà attestare ogni volta dietro la ricerca di una piena corrispondenza tra istituti stranieri e istituti italiani.

Non avrebbe utilità chiedersi se la ratio della funzione deterrente della responsabilità civile nel nostro sistema sia identica a quella che genera i punitive damages.

L'interrogativo è solo il seguente: se l'istituto che bussa alla porta sia in aperta contraddizione con l'intreccio di valori e norme che rilevano ai fini della delibazione.

7) Le considerazioni svolte fanno da guida alle conclusioni che si intendono raggiungere in materia di riconoscimento di sentenze che condannino a risarcire punitive damages.

Schematicamente si può dire che, superato l'ostacolo connesso alla natura della condanna risarcitoria, l'esame va portato sui presupposti che questa condanna deve avere per poter essere importata nel nostro ordinamento senza confliggere con i valori che presidiano la materia, valori riconducibili agli artt. da 23 a 25 della Costituzione.

Così come (cfr § 5.2) si è detto che ogni prestazione patrimoniale di carattere sanzionatorio o deterrente non può essere imposta dal giudice italiano senza espressa previsione normativa, similmente dovrà essere richiesto per ogni pronuncia straniera.

Ciò significa che nell'ordinamento straniero (non per forza in quello italiano, che deve solo verificare la compatibilità della pronuncia resa all'estero) deve esservi un ancoraggio normativo per una ipotesi di condanna a risarcimenti punitivi.

Il principio di legalità postula che una condanna straniera a "risarcimenti punitivi" provenga da fonte normativa riconoscibile, cioè che il giudice a quo abbia pronunciato sulla scorta di basi normative adeguate, che rispondano ai principi di tipicità e prevedibilità.

Deve esservi insomma una legge, o simile fonte, che abbia regolato la materia "secondo principi e soluzioni" di quel paese, con effetti che risultino non contrastanti con l'ordinamento italiano.

Ne discende che dovrà esservi precisa perimetrazione della fattispecie (tipicità) e puntualizzazione dei limiti quantitativi delle condanne irrogabili (prevedibilità).

Resta poi nella singolarità di ogni ordinamento, a seconda dell'attenzione portata alla figura dell'autore dell'illecito o a quella del danneggiato, la declinazione dei risarcimenti punitivi e il loro ancoraggio a profili sanzionatori o più strettamente compensatori, che risponderà verosimilmente anche alle differenze risalenti alla natura colposa o dolosa dell'illecito.

Presidio basilare per la analisi di compatibilità si desume in ogni caso dall'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione relativo ai "Principi della legalità e della proporzionalità dei reati e delle pene".

La sua applicazione comporta, è stato notato anche in dottrina, che il controllo delle Corti di appello sia portato a verificare la proporzionalità tra risarcimento riparatorio-compensativo e risarcimento punitivo e tra quest'ultimo e la condotta censurata, per rendere riconoscibile la natura della sanzione/punizione.

La proporzionalità del risarcimento, in ogni sua articolazione, è, a prescindere da questo disposto normativo, uno dei cardini della materia della responsabilità civile.

7.1) E' d'uopo a questo punto dar conto della circostanza che nell'ordinamento nordamericano, dal quale provengono le condanne per le quali la giurisprudenza degli Stati europei si affatica, vi è stata una rapida evoluzione, che ha ormai scacciato la prospettiva dei danni cosiddetti grossly excessive.

Se nel 1996 già la Corte Suprema (caso BMW Supreme Court [Usa], 20-05-1996) aveva ripudiato, con due sole opinioni dissenzienti, questa configurazione dell'istituto, dodici anni dopo il percorso si era quasi ultimato.

Nel mentre gran parte degli Stati disciplinavano normativamente l'istituto, sottraendolo a verdetti imprevedibili delle giurie (pur costituite, in origine, per garantire al danneggiante il giudizio dei suoi pari), la Supreme Court ( 20-02- 2007, caso Philip Morris) sanciva che nel diritto statunitense lede la due process clause, di cui al XIV emendamento della Costituzione, la concessione di danni punitivi basati sul valore del diritto di credito vantato da tutti coloro che non hanno instaurato la lite.

E la sentenza EXXON (U.S. Supreme Court, 25 giugno 2008) è giunta a stabilire anche un rapporto massimo di 1 a 1 tra importo della somma riconosciuta a titolo compensativo e liquidazione punitiva.

A guisa di esempio può essere utile uno sguardo all'attuale legge della Florida (Florida Statute), stato da cui provengono le sentenze di cui si tratta, ove sono stati introdotti limiti al fenomeno della responsabilità multipla.

Limiti costituiti dal divieto del ne bis in idem, dall'introduzione di massimali alternativi a seconda del tipo di responsabilità che si configura, dalla necessità di seguire un complesso rito con una verifica iniziale della responsabilità ed una fase successiva relativa agli eventuali punitive damages (un miniprocesso, significativo per quanto riguarda il nostro sistema in quanto rafforzamento della garanzia sul procedimento ex art. 24 Cost.).

Non è dunque puramente teorica la possibilità che viene schiusa con la revisione giurisprudenziale che le Sezioni Unite stanno adottando.

Il caso di specie, che neppure comporta pronuncia a risarcimenti punitivi, non offre il destro per ulteriori approfondimenti, che la casistica potrà incaricarsi di vagliare.

Ciò che conta ribadire è che la riconoscibilità del risarcimento punitivo è sempre da commisurare agli effetti che la pronuncia del giudice straniero può avere in Italia, con tutta l'ampiezza di verifica che si deve praticare nel recepimento, con le pronunce straniere, di un istituto sconosciuto, ma in via generale non incompatibile con il sistema.

8) E' quindi possibile enunciare il seguente principio di diritto:

Nel vigente ordinamento, alla responsabilità civile non è assegnato solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, poiché sono interne al sistema la funzione di deterrenza e quella sanzionatoria del responsabile civile. Non è quindi ontologicamente incompatibile con l'ordinamento italiano l'istituto di origine statunitense dei risarcimenti punitivi. Il riconoscimento di una sentenza straniera che contenga una pronuncia di tal genere deve però corrispondere alla condizione che essa sia stata resa nell'ordinamento straniero su basi normative che garantiscano la tipicità delle ipotesi di condanna, la prevedibilità della stessa ed i limiti quantitativi, dovendosi avere riguardo, in sede di delibazione, unicamente agli effetti dell'atto straniero e alla loro compatibilità con l'ordine pubblico.

Il rigetto del ricorso comporta la sussistenza delle condizioni per il raddoppio del contributo unificato.

Le spese di questo grado del giudizio possono essere interamente compensate, in considerazione della novità e complessità delle questioni esaminate.

PQM

La Corte, a Sezioni Unite, rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

Enuncia, ai sensi dell'art. 363 cod. proc. civ., il principio di diritto di cui al punto 8 della motivazione.

Dà atto della sussistenza delle condizioni di cui all'art.13 comma 1 quater del d.p.r 30 maggio 2002, n. 115, introdotto dal comma 17 dell'art. 1 della legge n. 228/12, per il versamento di ulteriore importo a titolo di contributo unificato.

FIRST SECTION

DECISION

This version was rectified on 3 July 2017

under Rule 81 of the Rules of Court.

Application no. 39793/17

Charles GARD and Others

against the United Kingdom

The European Court of Human Rights (First Section), sitting on 27 June 2017 as a Chamber composed of:

Linos-Alexandre Sicilianos, President,

Kristina Pardalos,

Aleš Pejchal,

Krzysztof Wojtyczek,

Armen Harutyunyan,

Tim Eicke,

Jovan Ilievski, judges,
and Abel Campos, Section Registrar,

Having regard to the interim measure indicated to the respondent Government under Rule 39 of the Rules of Court of 9 and 13 June 2017,

Having regard to the above application lodged on 19 June 2017,[1]

Having regard to the decision to grant priority to the above application under Rule 41 of the Rules of Court.

Having deliberated, decides as follows:

THE FACTS

1. A list of the applicants is set out in the Appendix

A. The circumstances of the case

1. The background facts

2. The facts of the case may be summarised as follows.

3. The first applicant (“CG”) was born on 4 August 2016. His parents are the second and third applicants. CG initially appeared to have been born healthy. Medical professionals subsequently observed that CG was failing to gain weight, and his breathing was becoming increasingly lethargic and shallow. He was admitted to Great Ormond Street Hospital (“GOSH”) on 11 October 2016, where he has remained since.

4. There is no dispute that CG is suffering from a very rare and severe mitochondrial disease called infantile onset encephalomyopathic mitochondrial DNA depletion syndrome ("MDDS"). The disease is caused by mutations in a gene called RRM2B. The mutations cause the deterioration and death of fuel-giving mitochondrial cells in every part of the patient’s body, depriving him of the essential energy for living. In CG’s case, his brain, muscles and ability to breathe are all seriously affected. He has progressive respiratory failure and is dependent on a ventilator. He can no longer move his arms or legs and is not consistently able to open his eyes. He is persistently encephalopathic, meaning that there are no usual signs of normal brain activities such as responsiveness, interaction or crying. In addition he has congenital deafness and a severe epilepsy disorder. His heart, liver and kidneys are also affected but not severely.

5. The parents became aware of a form of therapy (“nucleoside treatment”) which has been used on patients with a less severe mitochondrial condition known as TK2 mutation. This type of mutation primarily causes myopathy (muscle weakness) but does not affect the brain in the majority of cases. There is some evidence that patients with TK2 mutation have benefited from nucleoside treatment. The parents contacted Dr I, Professor of Neurology at a medical centre in America. Dr I confirmed that nucleoside treatment had not been used on either mice or humans with RRM2B mutation, but that there was a "theoretical possibility" that the treatment might be of benefit to CG.

6. At the start of January 2017, a plan was devised by CG’s treating clinicians in the United Kingdom for nucleoside treatment to be administered in the United Kingdom. As the treatment is experimental, an application to the Ethics Committee was prepared to authorise its use and a meeting planned for 13 January. However before a treatment plan could be agreed, CG experienced an episode of brain seizures as a result of his epilepsy, which started on around 9 or 10 January and continued intermittently until 27 January. On 13 January, CG’s treating clinicians informed the parents that CG was suffering severe epileptic encephalopathy. They concluded that nucleoside treatment would be futile and would only prolong CG’s suffering. His case was also considered by an expert team in Barcelona, which reached the same conclusion. The meaning of “futile” was the subject of argument at the domestic level. The Court of Appeal concluded:

“44. In relation to the judge’s use of the word “futile” it is argued that there is a distinction between the medical definition of futility and the concept of futility in law .... Medicine looks for “a real prospect of curing or at least palliating the life-threatening disease or illness from which the patient is suffering”, whereas, for the law, this sets the goal too high in cases where treatment “may bring some benefit to the patient even though it has no effect on the underlying disease or disability” .... In the present case, tragically, this is a difference without a distinction in the light of the judge’s finding that the potential benefit of nucleoside therapy would be “zero”. It would therefore be, as the judge held at paragraph 90, “pointless and of no effective benefit”.

2. Judgment of the High Court of 11 April 2017, Great Ormond Street Hospital v. (1) Constance Yates, (2) Chris Gard, (3) Charles Gard (A child by his Guardian Ad Litem) [2017] EWHC 972 (Fam)

7. In February 2017, GOSH made an application to the High Court for an order stating that it would be lawful, and in CG’s best interests, for artificial ventilation to be withdrawn and palliative care provided. The application was opposed by the parents. The question of possible nucleoside therapy was raised by the parents as the proceedings progressed and they put information before the High Court that Dr I was willing to treat CG. Accordingly, the order ultimately included a third element, that it would not be in CG’s interest to undergo nucleoside treatment (see paragraph 31).

8. Over the course of three days in April 2017, the High Court heard evidence from the parents, CG’s guardian (see paragraph 17) and a number of expert witnesses including Professor A, Dr B and CG’s two nurses at GOSH, and Dr I by telephone. It received a report from the medical expert instructed by the parents, Dr L. The Court also received 4 second opinions from world leading medical experts in paediatrics and rare mitochondrial disorders. They were Dr C, Consultant in Paediatric Intensive Care at St. Mary’s Hospital; Dr D, Consultant Respiratory Paediatrician at Southampton Hospital; Dr E, Consultant and Senior Lecturer in Paediatric Neurology at the Newcastle Upon Tyne NHS Foundation Trust, and Dr F, Consultant Paediatric Neurologist at St. Mary’s Hospital. The judge also visited CG in hospital.

(a) The Medical Evidence as Presented by Great Ormond Street Hospital and Dr L

9. Dr B, Consultant Paediatric Intensivist at GOSH, gave evidence that CG was so damaged that there was no longer any movement (noting that there was no evidence of a sleep/wake cycle). He said that there were no further treatments available to CG which could improve him from his current situation and that this was the opinion of the entire treatment team, including those from whom a second opinion had been obtained. He stated that CG can probably experience pain, but was unable to react to it in a meaningful way.

10. Professor A, a leading expert with a special interest in mitochondrial diseases, gave evidence on the prospect of successful nucleoside treatment. She noted that the treatment had never been tried on humans or even on animals with the RRM2B mutation. She stated that even if there was an ability to cross the blood/brain barrier, the treatment could not reverse the structural damage already done to the CG’s brain. She said that seizures in mitochondrial disease are a sign that death is, at most, six to nine months away.

11. Professor A added that:

“90 ... she and Dr I did not really differ on the science and that both agree that, very sadly, it is extremely unlikely to help Charlie. She said that, in her view, there was a cultural difference in philosophy between treatment in the United States and in the United Kingdom. She said that she tried to have the child at the centre of her actions and thoughts whereas in the United States, provided there is funding, they will try anything.”

12. Dr L, Consultant Paediatric Neurologist, was instructed on behalf of the parents. His report was produced on the second day of the hearing. Dr L concluded that:

"The nature of [CG’s] condition means that he is likely to continue to deteriorate, that he is likely to remain immobile, that he will exhibit severe cognitive impairment, that he will remain dependent on ventilatory support to maintain respiration, will continue to need to be tube fed and that he will always be dependent on mechanical ventilation to maintain life."

(b) The Medical Evidence as presented by Dr I

13. Although he had never examined CG himself, Dr I had full access to his medical history. After reviewing recent EEG results, Dr I stated:

"98.[...] I can understand the opinion that he is so severely affected by encephalopathy that any attempt at therapy would be futile. I agree that it is very unlikely that he will improve with that therapy [nucleoside treatment]. It is unlikely."

14. The judge summarised Dr I’s evidence stating:

“127. Dr I who has not had the opportunity of examining Charlie, and who operates in what has been referred to as a slightly different culture in the United States where anything would be tried, offers the tiniest chance of some remotely possible improvement based on a treatment which has been administered to patients with a different condition. I repeat that nucleoside therapy has not even been tried on a mouse model with RRM2B. As Dr I candidly said,

“It is very difficult for me never having seen him, being across the Atlantic and seeing bits of information. I appreciate how unwell he is. His EEG is very severe. I think he is in the terminal stage of his illness. I can appreciate your position. I would just like to offer what we can. It is unlikely to work, but the alternative is that he will pass away.”

15. Asked what level of functioning could reasonably be expected after treatment with nucleoside, he said that the main benefit would be improvement of weakness, increased upper strength, and reduced time spent on ventilators. He however accepted that the treatment, if administered, was unlikely to be of any benefit to CG’s brain. He described the probability as low, but not zero. He agreed that there could be no reversal of the structural damage to Charlie’s brain.

(c) Position of the parents

16. The parents denied that CG’s brain function was as bad as the expert evidence made out. They denied that CG did not have a sleep/wake cycle. They acknowledged and accepted that the quality of life that CG had was not worth sustaining without hope of improvement.

(d) Position of CG represented by his guardian (appointed by the High Court)

17. At the outset of the proceedings the High Court joined CG to the proceedings and appointed a guardian to represent CG’s interests throughout the proceedings, who in turn appointed legal representatives. The relevant procedural rule permits joining a child where the court considers this is in the best interests of the child. The Court must then appoint a guardian unless it is satisfied that it is not necessary to do so to safeguard the interests of the child. According to the relevant practice direction (see section 3 below):

“It is the duty of a children’s guardian fairly and competently to conduct proceedings on behalf of the child. The children’s guardian must have no interest in the proceedings adverse to that of the child and all steps and decisions the children’s guardian takes in the proceedings must be taken for the benefit of the child.”

18. Throughout the domestic proceedings, the guardian argued that it was not in CG’s best interests to travel to America to receive purely experimental treatment with no real prospect of improving his condition or quality of life.

(e) Decision

19. On 11 April 2017, the High Court acceded to GOSH’s applications.

20. The High Court judge firstly outlined the relevant legal test as applied to decisions relating to medical treatment of children (see section 2 below). He acknowledged that though parents with parental responsibility have the power to give consent for their child to undergo treatment, as a matter of law, overriding control is vested in the court exercising its independent and objective judgement in the child’s best interests. In making that decision, the welfare of the child is paramount. The starting point is the strong presumption of the sanctity of life, and a course of action which will prolong life. The judge must look at the question from the assumed point of view of the child. The term ‘best interests’ encompasses medical, emotional, and all other welfare issues.

21. The judge observed that there was a consensus from all of the doctors that had examined CG, including the medical expert instructed by the parents that nucleoside treatment would be futile, that is to say pointless and of no effective benefit.

22.  The judge concluded that subjecting CG to nucleoside treatment would be to enter unknown territory and could possibly subject him to pain, accepting the evidence that:

“22...the GOSH team believe that Charlie can probably experience pain but is unable to react to it in a meaningful way. Their evidence was that being ventilated, being suctioned, living as Charlie does, are all capable of causing pain. Transporting Charlie to the USA would be problematic, but possible.”

23. The judge concluded:

“128. As the Judge whose sad duty it is to have to make this decision, I know that this is the darkest day for Charlie’s parents who have done everything that they possibly can for him and my heart goes out to them as I know does the heart of every person who has listened to this tragic case during the course of the past week or so. I can only hope that in time they will come to accept that the only course now in Charlie’s best interests is to let him slip away peacefully and not put him through more pain and suffering”.

3. The Court of Appeal Decision of 23 May 2017, (1) Constance Yates, (2) Christopher Gard – and – (1) Great Ormond Street Hospital for Children NHS Foundation Trust - and – (2) Charles Gard (a child, by his guardian) [2017] EWCA Civ 410

24. Before the Court of Appeal, the applicants sought to argue that the High Court judge had erred by relying on the ‘best interests’ test alone. They sought to make a distinction between two types of cases relating to medical treatment of children. The first type of case involves parents who oppose the course of treatment for which the treating clinicians apply, and who do not have a viable alternative treatment to put before the court. In the second type of case there is a viable alternative treatment option put forward by the parents. The applicants submitted that their case fell into the latter category. In these circumstances, the applicants (relying on a recent High Court case (Re King [2014] EWHC 2964 (Fam.)) argued that a parent’s preferred treatment option should only be overridden if it is established that the option would likely cause the child “significant harm”. The applicants also argued that it was the hospital who had applied to prevent the delivery of a therapy which it did not, itself, intend to provide. This was outside its powers as a public authority, and the court had no jurisdiction to uphold the hospital’s position.

25. The applicants relied on Article 8 of the Convention to say that applying a “best interests” test, rather than a “significant harm” test permitted unjustified interference in their parental rights under that Article. They also referred to Articles 2 and 5 of the Convention, but did not develop any arguments under those Articles. CG’s guardian and GOSH maintained their position that the course of action proposed by the parents was not in CG’s best interests.

26. Permission to appeal was granted in respect of the human rights grounds, but only in so far as they supplemented the core grounds for appeal. 

27. On 23 May 2017, the Court of Appeal dismissed the appeal. It stated:

“96. If one option is favoured by a parent, that may give it weight, or as Lord Justice Waite put it, incline the court to be ”influenced by a reflection that in the last analysis, the best interests of every child, include an expectation that difficult decisions affecting the length and quality of its life will be taken for it by the parent to whom its care has been entrusted by nature” Notwithstanding that that is the case, in the end it is the judge who has to choose the best course for a child. Whereas, in the case of Re King before Mr Justice Baker, there really was nothing to choose as between the benefits and detriments of two forms of radiotherapy, the court readily stood back and allowed the parents to make their choice”.

...

“112. It goes without saying that in many cases, all other things being equal, the views of the parents will be determinative. Very many cases involving children with these tragic conditions never come to court because a way forward is agreed as a result of mutual respect between the family members and the hospital, but it is well recognised that parents in the appalling position that these and other parents can find themselves may lose their objectivity and be willing to “try anything” even if, when viewed objectively, their preferred option is not in a child’s best interest. As the authorities to which I have already made reference underline again and again, the sole principle is that the best interests of the child must prevail and that must apply even to cases where parents, for the best of motives, hold on to some alternate view.

28. It found that the High Court was entitled to conclude that the nucleoside treatment option would be futile, and would have no benefit. As a consequence, nucleoside treatment was not a viable option before the court. The court therefore concluded that the factual basis for the applicants’ submissions was undermined, and that the question of whether a distinction existed between types of cases involving medical treatment for children advocated by parents did not arise.

29. Nevertheless, the Court of Appeal considered the “significant harm” test proposed by the applicants and stated that:

“114...It must follow from that unanimous professional and expert evidence that to move Charlie to America and expose him to treatment over there would be likely to expose him to continued pain, suffering and distress”.

30. The court said:

“114... it is plain that the [High Court] judge was not invited to consider the law in the way that is now put before this court let alone to consider the existence of “category 2” cases with the need to establish a threshold for significant harm. I have made extensive reference to the evidence as recorded by the judge regarding Charlie’s current state. It is clear, in my view, that if the judge had been invited to form a conclusion on whether Charlie was or was not suffering significant harm currently, that finding would have been made. At paragraph 49 the judge records the evidence of the doctors, the medical staff who have knowledge of the current state of Charlie’s life in the hospital and each of the other experts as follows:

“In some parts of the media this has been referred to as “pioneering treatment”. In fact, this type of treatment has not even reached the experimental stage on mice let alone been tried on humans with this particular strain of MDDS. It is the view of all those who have treated and been consulted in relation to Charlie in this country and also in Barcelona that such treatment would be futile, by which I mean would be of no effect but may well cause pain, suffering and distress to Charlie. This is the principal issue with which I have to grapple in this case [emphasis added]”.

...

115. The administration of nucleoside therapy, which involves no more than the introduction of some powder into the nutritional feed to Charlie’s body and may, at most, trigger some adverse bowel reaction, may be relatively benign and may not itself cause significant harm. The prospect of significant harm arises, however, in the context of such treatment from the judge’s finding that it would be of no benefit for Charlie and that he would need to continue with the regime of life-sustaining treatment, which the judge concluded was not otherwise in his best interests, so that the nucleoside therapy could be administered”.

31. The court also concluded that the hospital had not acted outside its powers. The issue of nucleoside treatment had been raised by the parents, not by the hospital. The appeal court found that the High Court judge’s decision resulted from a “child-focused, court-led evaluation of the baby’s best interests”. The fact that the merits of the alternative treatment represented a large part of the evaluation demonstrated that the judge had regarded the parents’ views as an important part of the process.

32. On the basis that the human rights grounds supported the applicant’s primary grounds, the Court of Appeal found that they too should be dismissed.

4. The Supreme Court decision of 8 June 2017, in the Matter of Charlie Gard

33. The applicants requested permission to appeal from the Supreme Court, who heard their application on Thursday 8 June 2017. Before the Supreme Court the applicants repeated the arguments made before the lower courts with a particular focus on the respect for their parental rights under Article 8, repeating the argument rejected by the Court of Appeal that the only reason which could justify interference in their Article 8 rights would be if there were a risk of “significant harm” to the child.

34. GOSH and CG’s guardian underlined that in accordance with domestic and international law, the best interests of the child were of paramount importance. They repeated their arguments that taking Charlie to America for experimental treatment was not in his best interests. CG’s guardian underlined that even if the proposed “significant harm” test were applied, the applicant’s claim would still fail because as stated by the Court of Appeal, continuing to maintain his life and taking him to America would be likely to expose him to continued pain, suffering and distress.

35. The Supreme Court rejected the applicants’ request for permission on the basis that no point of law of general, public importance had been identified. With reference to the domestic statute; the Convention; this Court’s case law; and the UN Convention on the rights of the child, the Supreme Court underlined that the welfare of the child shall be the paramount consideration. In its determination of the application on permission to appeal it concluded:

“Finally, the European Court of Human Rights has firmly stated that in any judicial decision where the rights under Article 8 of the parents and the child are at stake, the child’s rights must be the paramount consideration. If there is any conflict between them the child’s interests must prevail”.

36. The Supreme Court also reiterated the finding of the Court of Appeal that even if the “best interests” test were replaced with a test of “significant harm”, it is likely that Charlie would suffer significant harm if his present suffering is prolonged without any realistic prospect of improvement.

5. The Supreme Court decision of 19 June 2017, in the Matter of Charlie Gard

37. In light of the indication of this Court of 13 June 2017 under Rule 39, the government requested a hearing before the Supreme Court for directions on whether the Supreme Court could direct a further stay of the declaration of the High Court of 11 April 2017 (see paragraph 19 above). In their judgment the Supreme Court stated:

“15. Every day since 11 April 2017 the stays have obliged the hospital to take a course which, as is now clear beyond doubt or challenge, is not in the best interests of Charlie. The hospital finds itself in an acutely difficult ethical dilemma: although the stays have made it lawful to continue to provide him with AVNH, it considers it professionally wrong for it to have continued for over two months to act otherwise than in his best interests.

...

“17. We three members of this court find ourselves in a situation which, so far as we can recall, we have never previously experienced. By granting a stay, even of short duration, we would in some sense be complicit in directing a course of action which is contrary to Charlie’s best interests”.

38. The court also recalled the importance of protecting the applicants’ right to petition this Court and accordingly, granted a further stay until midnight on 10/11July 2017.

39. In closing the Supreme Court noted:

“22. By way of postscript, the court was today informed that the proposed application to the ECtHR will be made not only by the parents but also by or on behalf of Charlie. It is not, of course, for this court to comment on how the ECtHR should address the status of an application made by parents on behalf of a child for a declaration that his rights have been violated by decisions found to have been made in his best interests. But, as the ECtHR well knows, our procedures have required that Charlie’s participation in the domestic proceedings should at all times have been in the hands of an independent, professional guardian”.

B. Relevant domestic law and practice

1. The Children Act 1989

40. Subsection 1 is titled “Welfare of the child”. It provides:

(1) When a court determines any question with respect to—

(a) the upbringing of a child; ...

the child’s welfare shall be the court’s paramount consideration.

(2) In any proceedings in which any question with respect to the upbringing of a child arises, the court shall have regard to the general principle that any delay in determining the question is likely to prejudice the welfare of the child.

 41. The Act also addresses “parental responsibility”. It provides that where a child’s father and mother were married to each other at the time of his birth, they shall each have parental responsibility for the child. Each of the parents, or the mother if she is unmarried, has parental responsibility over the child. Section 3 states. In the Act "parental responsibility" means:

“all the rights, duties, powers, responsibilities and authority which by law a parent of a child has in relation to the child and his property."

42. Section 8 (1) grants the courts the powers to make orders with respect to children in certain circumstances, known as “specific issue” orders.

2. Domestic case law

 (a) Re A (Children) (Conjoined Twins: Surgical Separation) [2001] 2 WLR at p.480.

 43. The court stated that a child’s parents having parental responsibility have the power to give consent for their child to undergo treatment, but overriding control is vested in the court exercising its independent and objective judgment in the child’s best interests. 

(b) An NHS Trust v. MB (A Child represented by CAFCASS as Guardian ad Litem) [2006] 2 FLR 319.

 44. The court said as follows:

"(i) As a dispute has arisen between the treating doctors and the parents, and one, and now both, parties have asked the court to make a decision, it is the role and duty of the court to do so and to exercise its own independent and objective judgment.

(ii) The right and power of the court to do so only arises because the patient, in this case because he is a child, lacks the capacity to make a decision for himself.

(iii) I am not deciding what decision I might make for myself if I was, hypothetically, in the situation of the patient; nor for a child of my own if in that situation; nor whether the respective decisions of the doctors on the one hand or the parents on the other are reasonable decisions.

(iv) The matter must be decided by the application of an objective approach or test.

(v) That test is the best interests of the patient. Best interests are used in the widest sense and include every kind of consideration capable of impacting on the decision. These include, non-exhaustively, medical, emotional, sensory (pleasure, pain and suffering) and instinctive (the human instinct to survive) considerations.

(vi) It is impossible to weigh such considerations mathematically, but the court must do the best it can to balance all the conflicting considerations in a particular case and see where the final balance of the best interests lies.

(vii) Considerable weight (Lord Donaldson of Lymington MR referred to ‘a very strong presumption’) must be attached to the prolongation of life because the individual human instinct and desire to survive is strong and must be presumed to be strong in the patient. But it is not absolute, nor necessarily decisive; and may be outweighed if the pleasures and the quality of life are sufficiently small and the pain and suffering or other burdens of living are sufficiently great.

(viii) These considerations remain well expressed in the words as relatively long ago now as 1991 of Lord Donaldson of Lymington in Re J (A minor) (wardship: medical treatment) [1991] Fam 33 at page 46 where he said:

‘There is without doubt a very strong presumption in favour of a course of action which will prolong life, but ... it is not irrebuttable ... Account has to be taken of the pain and suffering and quality of life which the child will experience if life is prolonged. Account has also to be taken of the pain and suffering involved in the proposed treatment... We know that the instinct and desire for survival is very strong. We all believe in and assert the sanctity of human life .... Even very severely handicapped people find a quality of life rewarding which to the unhandicapped may seem manifestly intolerable. People have an amazing adaptability. But in the end there will be cases in which the answer must be that it is not in the interests of the child to subject it to treatment which will cause it increased suffering and produce no commensurate benefit, giving the fullest possible weight to the child’s, and mankind’s desire to survive.’

(ix) All these cases are very fact specific, i.e. they depend entirely on the facts of the individual case.

(x) The views and opinions of both the doctors and the parents must be carefully considered. Where, as in this case, the parents spend a great deal of time with their child, their views may have particular value because they know the patient and how he reacts so well; although the court needs to be mindful that the views of any parents may, very understandably, be coloured by their own emotion or sentiment. It is important to stress that the reference is to the views and opinions of the parents. Their own wishes, however understandable in human terms, are wholly irrelevant to consideration of the objective best interests of the child save to the extent in any given case that they may illuminate the quality and value to the child of the child/parent relationship."

(c) An NHS Trust v. MB (A Child represented by CAFCASS as Guardian ad Litem) [2006] 2 FLR 319.

45. In this case, the Supreme Court stated as follows:

"[22] Hence the focus is on whether it is in the patient’s best interests to give the treatment, rather than on whether it is in his best interests to withhold or withdraw it. If the treatment is not in his best interests, the court will not be able to give its consent on his behalf and it will follow that it will be lawful to withhold or withdraw it. Indeed, it will follow that it will not be lawful to give it.

[39] ...in considering the best interests of this particular patient at this particular time, decision-makers must look at his welfare in the widest sense, not just medical but social and psychological; they must consider the nature of the medical treatment in question, what it involves and its prospects of success; they must consider what the outcome of that treatment for the patient is likely to be; they must try and put themselves in the place of the individual patient and ask what his attitude to the treatment is or would be likely to be; and they must consult others who are looking after him or interested in his welfare, in particular for their view of what his attitude would be."

3. Family Procedure Rules 2010

46. Rule 16.2 sets out when a child can be joined as a party in family proceedings, stating:

“(1) The court may make a child a party to proceedings if it considers it is in the best interests of the child to do so”.

47. If the court decides to join a child as a party in family proceedings then a guardian must be appointed to represent them, unless the court is satisfied that it is not necessary to do so to safeguard the interests of the child.

48. The Family Court Practice Direction – Representation of Children, Part 4, Section 2, sets out the duty of the guardian as follows:

“It is the duty of a children’s guardian fairly and competently to conduct proceedings on behalf of the child. The children’s guardian must have no interest in the proceedings adverse to that of the child and all steps and decisions the children’s guardian takes in the proceedings must be taken for the benefit of the child”.

49. The Court of Appeal considered the role of the guardian in R & Ors v. Cafcass [2012] EWCA Civ 853, commenting:

“23. No detailed analysis of this statutory regime is necessary. The provisions speak for themselves. All we need say is that the children’s guardian is on any view pivotal to the whole scheme. The guardian is both the voice of the child and the eyes and ears of the court. As any judge who has ever sat in care cases will be all too aware, the court is at every stage of the process critically dependent upon the guardian. In a jurisdiction where the State is seeking to intervene – often very drastically – in family life, the legislature has appropriately recognised that determination of the child’s best interests cannot be guaranteed if the proceedings involve no more than an adversarial dispute between the local authority and the parents. Parliament has recognised that in this very delicate and difficult area the proper protection and furthering of the child’s best interests require the child to be represented both by his own solicitor and by a guardian, each bringing to bear their necessary and distinctive professional expertise.”

4. Access to experimental medication

50. All clinical trials to establish whether experimental medical treatment is appropriate and safe for human use need to be approved by the National Health Service Research Ethics Committee. The statutory framework is contained in the Medicines for Human Use (Clinical Trials Regulations) 2004, which transposes the European Clinical Trials Directive (EC/2001/20) into domestic law. The General Medical Council, which is the standard setting body for doctors in the United Kingdom, has also published guidelines on “Good practice in research covering clinical trials”.

C. International Law and Practice

1. United Nations

51. Article 3 (1) of the United Nations Convention on the Rights of the Child states:

“In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration”.

2. Council of Europe

52. The Council of Europe’s Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine (opened to signature at Oviedo on 4 April 1997), contains the following principles regarding consent:

“Chapter II – Consent

Article 6 – Protection of persons not able to consent

1. Subject to Articles 17 and 20 below, an intervention may only be carried out on a person who does not have the capacity to consent, for his or her direct benefit.

2. Where, according to law, a minor does not have the capacity to consent to an intervention, the intervention may only be carried out with the authorisation of his or her representative or an authority or a person or body provided for by law.

The opinion of the minor shall be taken into consideration as an increasingly determining factor in proportion to his or her age and degree of maturity.

3. Where, according to law, an adult does not have the capacity to consent to an intervention because of a mental disability, a disease or for similar reasons, the intervention may only be carried out with the authorisation of his or her representative or an authority or a person or body provided for by law.

The individual concerned shall as far as possible take part in the authorisation procedure.

4. The representative, the authority, the person or the body mentioned in paragraphs 2 and 3 above shall be given, under the same conditions, the information referred to in Article 5.

5. The authorisation referred to in paragraphs 2 and 3 above may be withdrawn at any time in the best interests of the person concerned.

53. According to the Explanatory report to the Convention, Article 6 is intended to be in conformity with the provisions in the United Nations Convention on the Rights of the Child (see paragraph 51). The Guide on the decision-making process regarding medical treatment in end-of-life situations was drawn up by the Committee on Bioethics of the Council of Europe in the course of its work on patients’ rights and with the intention of facilitating the implementation of the principles enshrined in the Oviedo Convention.

3. European Union

54. The European Union’s Charter of Fundamental Rights, which became legally binding with the entry into force of the Lisbon Treaty on 1 December 2009, contains the following Article:

Article 24 – The rights of the child

“1. Children shall have the right to such protection and care as is necessary for their well-being. They may express their views freely. Such views shall be taken into consideration on matters which concern them in accordance with their age and maturity.

2. In all actions relating to children, whether taken by public authorities or private institutions, the child’s best interests must be a primary consideration.

3. Every child shall have the right to maintain on a regular basis a personal relationship and direct contact with both his, or her parents, unless that is contrary to his or her interests.”

COMPLAINTS

55. The second and third applicants complained on their own behalf and on behalf of the first applicant under Articles 2 and 5 of the Convention. They argued that the hospital has blocked life-sustaining treatment to CG in violation of the positive obligation under Article 2. In respect of Article 5, they argued that CG is deprived of his liberty within the meaning of that article by the order of 11 April 2017.

56. The second and third applicants complained on their own behalf under Articles 6 and 8 of the Convention. Under Article 6 they complained that the Court of Appeal concluded that their intended parental decisions would cause the first applicant “significant harm” without hearing witness evidence on this point. Under Article 8 they argued that the declaration by the High Court of 11 April 2017 and subsequent domestic court decisions amount to a disproportionate interference in their parental rights because the domestic courts had taken their decisions in the “best interests” of the child. Whereas they should have asked whether there is a likelihood that the child “is suffering, or likely to suffer, significant harm”. As a result, the interference in their parental rights under Article 8 is disproportionate and cannot be justified.

THE LAW

I. STANDING TO ACT IN THE NAME AND ON BEHALF OF CG

57. Article 34 of the Convention provides as follows:

“The Court may receive applications from any person, non-governmental organisation or group of individuals claiming to be the victim of a violation by one of the High Contracting Parties of the rights set forth in the Convention or the Protocols thereto. The High Contracting Parties undertake not to hinder in any way the effective exercise of this right.”

A. Articles 2 and 5 of the Convention

58. In respect of Articles 2 and 5, the second and third Applicants have argued on their own behalf and that of CG that the hospital has blocked life-sustaining treatment to CG and the result is that he is unlawfully deprived of his liberty. The second and third applicants did not give any reasons why the Court should consider that they have standing to make those complaints on CG’s behalf.

B. The Court’s assessment

1. The relevant principles

59. In respect of Article 2, the relevant principles are set out in Lambert and Others v. France [GC], no. 46043/14, §§ 89-95, ECHR 2015 (extracts). In order to rely on Article 34 of the Convention, an applicant must be able to claim to be a victim of a violation of the Convention. An exception is made to this principle where the alleged violation or violations of the Convention are closely linked to a death or disappearance in circumstances allegedly engaging the responsibility of the State. In such cases the Court has recognised the standing of the victim’s next-of-kin to submit an application (see Lambert and Others, cited above, §§ 89-90).

60. Amongst the authorities cited in that case, the Court notes that under Article 8 of the Convention, it has also accepted on several occasions that parents who did not have parental rights could apply to it on behalf of their minor children (see Lambert and Others, cited above, § 94, with further references). The key criterion for the Court in these cases was the risk that some of the children’s interests might not be brought to its attention and that they would be denied effective protection of their Convention rights.

61. In respect of Article 5, the Court has regarded this right as one which is non-transferable (see Tomaszewscy v. Poland, no. 8933/05, § 77, 15 April 2014). However, in certain cases concerning Articles 5, 6 and 8 of the Convention, the Court has recognised that those close to the victim can be regarded as having standing due to a legitimate material interest and a moral interest, on behalf of themselves and of the family (see Nolkenbockhoff v. Germany, no 10300/83, § 33, 25 August 1987 § 33). Where there was an absence of close family ties, the Court has considered this one reason why standing should not be afforded to those who are not direct victims (see Sanles Sanles v. Spain (dec.), no. 48335/99, ECHR 2000‑XI).

62. Overall, a review of the cases in which the Convention institutions have accepted that a third party may, in exceptional circumstances, act in the name and on behalf of a vulnerable person reveals the following two main criteria: the risk that the direct victim will be deprived of effective protection of his or her rights, and the absence of a conflict of interests between the victim and the applicant (see Lambert and Others, § 102).

2. Application to the present case

63. Applying those two criteria set out above to the present case, the Court must consider whether concluding the second and third applicants do not have standing to complain on CG’s behalf would deprive CG of effective protection of his rights. In the present case, the Court finds the application of the criterion is more complex than that in Lambert and Others, (cited above) because the applicant is a minor, who has never been able to express his views.

64. The first criterion is whether there is a risk that CG as the direct victim, would be deprived of effective protection his rights if the present application could not go ahead on his behalf.

65. In this case that risk has been minimised where CG is represented by an independent, professional, court appointed guardian precisely to ensure that his own voice can be heard. That guardian has been active in the legal proceedings throughout the domestic procedures and it would be possible for the guardian to represent CG in an application to the Court.

66. The Court therefore concludes that based on the procedural possibility for CG to be represented, and the fact that this procedural possibility has functioned effectively in practice, the risk of a failure to protect CG’s rights has been reduced as far as possible, in the circumstances.

67. On the second criterion, the question is whether there was a conflict of interest between CG and the second and third applicants. The existence of such a conflict would obviously raise doubts over whether the second and third applicants could make an application on CG’s behalf. In this respect, the Court takes into account the unambiguous and repeated findings of the domestic courts that what the parents sought for CG was not in his best interests (see paragraph 37 above). Therefore, even though CG has never been able to express his views, the Court considers that there is a evident conflict of interest between the applicants.

68. Therefore, it could be argued that the second and third applicants do not have standing to raise a complaint under Article 2 of the Convention in the name and on behalf of CG. Indeed, this point was underlined by the Supreme Court in its judgment of 19 June 2017 (see paragraph 39 above).

69. The Court also recalls that applying those criteria in Lambert and Others (cited above § 106) it found that the parent applicants did not have standing to raise the complaints on the part of Vincent Lambert and concluded their complaint was incompatible ratione personae with the provisions of the Convention. However, looking at the situation as a whole, the Court considers that it is somewhat different to that in Lambert and Others (cited above), in light of the fact that CG is a minor, who has never been able to express his views or live an independent life. The second and third applicants’ status as parents is therefore arguably to be accorded greater weight in the present case, than in that of Lambert and Others, where Vincent Lambert had lived an adult life, separately from his parents and clearly expressed his views. Such an approach would accord with that set out in Article 6.2 of the Oviedo convention (see paragraph 52).

70. However, the Court does not see a need to come to a final conclusion on this point because as in Lambert and Others (see § 112) the Court will examine all the substantive issues arising in the present case under Articles 2 and 5 of the Convention, given that they were raised by the applicants on their own behalf.

II. EXHAUSTION OF DOMESTIC REMEDIES

A. The relevant principles

71. The rule of exhaustion of domestic remedies in Article 35 § 1 which provides that the Court may only deal with the matter after all domestic remedies have been exhausted, reflects the fundamentally subsidiary role of the Convention mechanism. It normally requires that the complaints intended to be made at international level should have been aired before the appropriate domestic courts, at least in substance, in compliance with the formal requirements and time‑limits laid down in domestic law.

72. The object of the rule is to allow the national authorities to address the allegation of a violation of a Convention right and, where appropriate, to afford redress before that allegation is submitted to the Court. If the complaint presented before the Court has not been put, either explicitly or in substance, to the national courts when it could have been raised, the national legal order has been denied the opportunity which the rule on exhaustion of domestic remedies is intended to give it to address the Convention issue. It is not sufficient that the applicant may have exercised another remedy which could have overturned the impugned measure on other grounds not connected with the complaint of a violation of a Convention right. It is the Convention complaint which must have been aired at national level for there to have been exhaustion of “effective remedies”. It would be contrary to the subsidiary character of the Convention machinery if an applicant, ignoring a possible Convention argument, could rely on some other ground before the national authorities for challenging an impugned measure, but then lodge an application before the Court on the basis of the Convention argument (see, among many other authorities, Vučković and Others v. Serbia (preliminary objection) [GC], nos.17153/11 and 29 others, §§ 69-77, 25 March 2014 Peacock v the United Kingdom no. 52335/12 (dec.) 5 January 2016 § 32).

B. Application to the present case

Articles 2, 5 and 6

73. The Court notes that in their application the applicants have highlighted that the domestic courts have not given consideration to the arguments raised under Articles 2 and 5 of the Convention. Given the meticulous and careful nature of the judgments of the domestic courts and their flexible approach to procedure in this case, the Court considers that the fact they did not address the Convention arguments does not indicate any arbitrariness in those judgments but rather results from the fact that those arguments were not made in any detail until the final stages in the proceedings. This conclusion is supported by a review of the content of the applicants’ pleadings before the domestic courts. Concerning the arguments made under Article 6 about the fairness of the proceedings before the Court of Appeal, the Court notes that these were raised in brief by the applicants before the Supreme Court and expressly coupled with their complaints under Articles 5 and 8.

74. Therefore, the Court considers that a question is raised over whether the applicants have clearly shown that they provided the authorities with the opportunity which is in principle intended to be afforded to a Contracting State by Article 35 § 1 of the Convention, namely that of addressing, and thereby preventing or putting right, the particular Convention violation alleged against it, in line with the rule of exhaustion of domestic remedies.

75. However, it does not need to come to a final conclusion on the point because the arguments are manifestly ill-founded, for the reasons set out below.

III. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 2 OF THE CONVENTION

76. Article 2 of the Convention provides as follows:

“1. Everyone’s right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally ....”

The relevant principles

1. Access to experimental treatment for terminally ill patients

77. Concerning access to experimental treatment, or treatment which is not usually authorised, the Court has previously considered that the positive obligations under Article 2 may include the duty to put in place an appropriate legal framework, for instance regulations compelling hospitals to adopt appropriate measures for the protection of their patients’ lives (see Hristozov and Others v. Bulgaria, § 108). This caused the Court to note in relation to its finding of no violation of Article 2 in that case, where the applicants sought experimental cancer treatment at a private clinic in Germany, that Bulgaria had in place a regulatory system adopted in line with the requirements the relevant European Directives governing access to unauthorised medicinal products in cases where conventional forms of medical treatment appeared insufficient.

78. Overall the Court concluded that Article 2 of the Convention cannot be interpreted as requiring access to unauthorised medicinal products for the terminally ill to be regulated in a particular way (see Hristozov and Others, cited above, § 108).

2. Withdrawal of life-sustaining treatment

79. As to the question of the withdrawal of life‑sustaining treatment, the Court has examined this question in detail in its landmark Grand Chamber case Lambert and Others (cited above) from the standpoint of the State’s positive obligations (see § 124).

80. In addressing the question of the administering or withdrawal of medical treatment in that and previous cases, the Court has taken into account the following elements:

- the existence in domestic law and practice of a regulatory framework compatible with the requirements of Article 2;

- whether account had been taken of the applicant’s previously expressed wishes and those of the persons close to him, as well as the opinions of other medical personnel;

- the possibility to approach the courts in the event of doubts as to the best decision to take in the patient’s interests (Lambert and Others, cited above, § 143).

81. As to the first of those three elements, the Court recalls its conclusion in its admissibility decision in Glass v. the United Kingdom, no. 61827/00, (dec.), 18 March 2003 that:

“Having regard to the detailed rules and standards laid down in the domestic law and practice of the respondent State in the area under consideration, it cannot be maintained that the relevant regulatory framework discloses any shortcomings which can lay the basis of an arguable claim of a breach of the domestic authorities’ obligation to protect the first applicant’s right to life.”

82. Accordingly, it dismissed the Article 2 complaint in that case as manifestly ill-founded.

83. The Court notes that no consensus exists among the Council of Europe member States in favour of permitting the withdrawal of artificial life-sustaining treatment, although the majority of States appear to allow it. While the detailed arrangements governing the withdrawal of treatment vary from one country to another, there is nevertheless consensus as to the paramount importance of the patient’s wishes in the decision-making process, however those wishes are expressed (see Lambert and Others, cited above § 147).

84. Accordingly, the Court considers that in this sphere concerning the end of life, as in that concerning the beginning of life, States must be afforded a margin of appreciation, not just as to whether or not to permit the withdrawal of artificial life‑sustaining treatment and the detailed arrangements governing such withdrawal, but also as regards the means of striking a balance between the protection of patients’ right to life and the protection of their right to respect for their private life and their personal autonomy (see, mutatis mutandis, A, B and C v. Ireland [GC], no. 25579/05, § 237, ECHR 2010). However, this margin of appreciation is not unlimited (ibid., § 238) and the Court reserves the power to review whether or not the State has complied with its obligations under Article 2 (Lambert and Others, cited above, § 148).

3. Application to the present case

85. The applicants complain that through the domestic legal proceedings, the hospital has blocked access to life-sustaining treatment for CG. This is a different argument to that advanced before the domestic courts, which concerned the withdrawal of life-sustaining treatment. The Court will therefore examine this argument in light of the general principles in its case law concerning access to experimental medication for terminally ill patients. In this respect it notes that it is not the subject of dispute between the parties that the treatment the second and third applicants seek for the first applicant is experimental, having never been tested on humans or animals (see paragraph 5), and any prospect of it having an effect is purely theoretical.

86. In relation to this argument, the Court recalls that in Hristozov and Others (cited above) it found no violation of Article 2 because the state had put in place a regulatory framework governing access to experimental medication. The applicants have not sought to argue in this case that such a framework is missing. However, the Court notes from the domestic proceedings, for example the need for permission from an Ethics Committee in order to access the nucleoside treatment (see paragraphs 6 and 50 above) that such a framework is in place in the United Kingdom. In addition it notes that like in Hristozov and Others (cited above), that regulatory framework is derived from the relevant European Directives.

87. As a regulatory framework is in place, this condition is fulfilled and the Court therefore recalls its conclusion in Hristozov and Others (cited above), that Article 2 of the Convention cannot be interpreted as requiring access to unauthorised medicinal products for the terminally ill to be regulated in any particular way. Accordingly, it considers that this aspect of the complaint is manifestly ill-founded.

88. As said, the applicants have not made an argument under Article 2 concerning the withdrawal of life-sustaining treatment. Nonetheless, the Court considers that in the circumstances of the case, and in light of the domestic judgments which turned on these arguments, that it is also appropriate to analyse the applicants’ complaint from this perspective.

89. In this context, the first of the three elements identified in the general principles set out above (see paragraph 81) is the existence in domestic law and practice of a regulatory framework compatible with the requirements of Article 2. In Glass ((dec.), cited above), the Court found the Article 2 complaint inadmissible because the framework in place was appropriate (see paragraph 81 above). Moreover, in its later judgment in that case it concluded that it did not consider that the regulatory framework in place in the United Kingdom is in any way inconsistent with the standards laid down in the Council of Europe’s Convention on Human Rights and Biomedicine in the area of consent (see Glass, cited above, § 75). Given that the applicants have not raised arguments on this point in their present application, or before the domestic courts, the Court sees no reason to change its previous conclusion. It therefore considers the first element to be satisfied.

90. The second element is whether account had been taken of CG’s previously expressed wishes and those of the persons close to him, as well as the opinions of other medical personnel. The applicants have not complained under this head, that their wishes were not taken account of in this context, although the Court considers that there is some overlap with the complaint made by the second and third applicants under Article 8 that their wishes as parents were not respected.

91. Examining the question from the perspective of Article 2, the Court recalls that neither Article 2 nor its case-law can be interpreted as imposing any requirements as to the procedure to be followed with a view to securing a possible agreement (see Lambert and Others, cited above, § 162).

92. It notes that whilst CG could not express his own wishes, the domestic courts ensured that his wishes were expressed though his guardian, an independent professional appointed expressly by the domestic courts for that purpose (see paragraph 48).

93. Moreover, the opinions of all medical personnel involved were examined in detail. These included the views of CG’s treating specialist who enjoyed an international reputation in the field, and her supporting clinical team including paediatric doctors and nurses. Opinions were also sought from a clinical team at a specialised hospital in another European country. For the purposes of the domestic proceedings the applicants were invited to privately instruct their own medical expert, which they did (see paragraph 12) and the domestic courts engaged in detail with the views of that expert.

94. The High Court judge who made the first instance decision met with all the parties and medical professionals involved and visited CG in hospital. The Court of Appeal also heard from the doctor in America who was willing to treat the child who was also invited to discuss his professional views with CG’s doctors in the United Kingdom, with a view to seeing whether they could narrow any of the issues between them. Finally, the parents were fully involved and represented through all the decisions made concerning CG and significant weight was given to their views.

95. This second element is therefore satisfied.

96. The third element is the possibility to approach the courts in the event of doubts as to the best decision to take in the patient’s interests. It is evident from the domestic proceedings that there was not only the possibility to approach the courts in the event of doubt but in fact, a duty to do so (see paragraphs 39 to 45 above). The Court also recalls that in its judgment in Glass (cited above), this Court criticised the treating hospital for failing to approach the courts in similar circumstances. The facts of the present case are wholly different, GOSH quite properly applied to the High Court under the relevant statute and the inherent jurisdiction of that court to obtain a legal decision as to the appropriate way forward.

97. Accordingly, the third element is satisfied.

98. Therefore, in light of the above, and in view of the margin of appreciation left to the authorities in the present case, the Court concludes that this complaint is manifestly ill-founded.

IV. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 5 OF THE CONVENTION

99. The applicants have not specified under which of the categories under Article 5 they wish to raise their arguments concerning deprivation of liberty, making reference only to the general principles. Moreover, the applicants did not detail their arguments on this point at the domestic level with reference to the Convention case law (see paragraph 73 above). Nor, do there appear to be previous examples within the Court’s case law which might bear comparison with the arguments as set out in the present case. Although, the Court notes that in the case of Nielsen v. Denmark (no. 10929/84, Court (Plenary), 28 November 1988 (§ 72), it considered that hospital treatment of a minor was not in violation of Article 5, stating that the conditions in which the applicant stayed thus did not, in principle, differ from those obtaining in many hospital wards where children with physical disorders are treated.

100. In light of this lack of clarity, the Court does not consider that it would be appropriate to come to any definitive conclusion on the application of Article 5 in this context and in any event, there is no need for it to do so, as the point is manifestly ill-founded for the reasons set out below.

101. Insofar as they have specified their argument, the applicants have contended that the case of H.L. v. the United Kingdom, no. 45508/99, ECHR 2004‑IX applies to the circumstances of the case. That case concerned the detention of the applicant under 5 § 1 (e) as a person of unsound mind. The Court found violations of Articles 5 § 1 and 5 § 4 of the Convention due to the absence of procedural safeguards (see § 124); and the lack of guarantees of the right of an individual deprived of his liberty to have the lawfulness of that detention reviewed by a court (§ 142), respectively.

102. As to the absence of procedural safeguards concerning detention, the Court considers that on the facts of the case, this element is linked to availability of a domestic legal framework and the possibility to apply to the domestic courts, which it has already considered in the context of Article 2 (see paragraphs 89 to 97 above). Accordingly, it cannot see that the applicants’ complaint under this article adds anything further to their claim from a Convention perspective.

103. Accordingly, the Court considers that this aspect of the complaint is manifestly ill-founded.

V. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLES 6 AND 8 OF THE CONVENTION

104. The Court recalls that it is the master of the characterisation to be given in law to the facts of a case (see Söderman v. Sweden [GC], no. 5786/08, § 57, ECHR 2013). In the present case, it considers that the applicants’ complaint under Article 6 about the manner in which the domestic courts made their decisions, concerns exclusively the alleged arbitrary interference in their private and family life. Indeed, it notes that it was argued as a supplemental aspect of the applicants’ Article 8 complaint (see paragraph 73). The complaint is therefore to be examined under Article 8 of the Convention alone, which provides as follows:

“1. Everyone has the right to respect for his private and family life, ...

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

A. The relevant principles

105. As to the scope of Article 8 in this context, the Court has previously considered that a decision to impose treatment on a child contrary to the objections of the parent gave rise to an interference with the child’s right to respect for his private life, and in particular his right to physical integrity (see M.A.K. and R.K. v. the United Kingdom, nos. 45901/05 and 40146/06, § 75, 23 March 2010; and Glass, cited above, §§ 70‑72).

106. On the question of state interference where there is a conflict between a parent’s desire concerning medical care for their child and the opinion of medical professionals treating the child, the Court has found that it is appropriate for the medical professionals involved to bring such conflicts before a court for resolution (see Glass, cited above, § 83).

107. However, as acknowledged by the domestic courts, the facts of the present case are exceptional and the Court does not have examples in its case law which address the approach to be taken in resolving such conflicts. Nonetheless, it has on many occasions considered the manner in which domestic authorities intervene when families are in conflict, often in situations relating to care and custody arrangements. In such cases the Court has frequently recalled that the decisive issue is whether the fair balance that must exist between the competing interests at stake – those of the child, of the two parents, and of public order – has been struck, within the margin of appreciation afforded to States in such matters, taking into account, however, that the best interests of the child must be of primary consideration (see X v. Latvia [GC], no. 27853/09, § 95, ECHR 2013; Paradiso and Campanelli v. Italy [GC], no. 25358/12, § 208, ECHR 2017; Dubská and Krejzová v. the Czech Republic [GC], nos. 28859/11 and 28473/12, § 74, ECHR 2016; Mandet v. France, no. 30955/12, §§ 53-55, 14 January 2016; Korneykova and Korneykov v. Ukraine, no. 56660/12, § 129-130, 24 March 2016; N.Ts. and Others v. Georgia, no. 71776/12, §§ 81-83, 2 February 2016).

108. The Court has also reiterated that there is a broad consensus – including in international law – in support of the idea that in all decisions concerning children, their best interests must be paramount (see X v. Latvia, cited above, § 96 with further references).

B. Application to the present case

109. The Court notes at the outset that when it previously considered similar issues in the case of Glass, it considered that it was only asked to examine the issues raised from the standpoint of the first applicant’s (the child’s) right to respect for his physical integrity, having regard, of course, to the second applicant’s role as his mother and legal proxy (§ 72). In the present case, the second and third applicants complain only on their own behalf in respect of the interference with their rights under Article 8. Accordingly, it will conduct its analysis in light of the alleged interference with the second and third applicants and in light of its case law cited above relating to their “family ties” with the first applicant.

110. In light of the case law set out above (see paragraph 105), it considers there has been an interference in the Article 8 rights of the applicants. Any such interference constitutes a violation of this Article unless it is “in accordance with the law”, pursues an aim or aims that are legitimate under Article 8 § 2 and can be regarded as “necessary in a democratic society”.

1. “In accordance with the law”

111. The applicants have not complained as such about a failure to apply the legal framework in place. In respect of that legal framework, the Court recalls the conclusion in its judgment in Glass, cited above, § 75:

“Firstly, the regulatory framework in the respondent State is firmly predicated on the duty to preserve the life of a patient, save in exceptional circumstances. Secondly, that same framework prioritises the requirement of parental consent and, save in emergency situations, requires doctors to seek the intervention of the courts in the event of parental objection. It would add that it does not consider that the regulatory framework in place in the United Kingdom is in any way inconsistent with the standards laid down in the Council of Europe’s Convention on Human Rights and Biomedicine in the area of consent; nor does it accept the view that the many sources from which the rules, regulations and standards are derived only contribute to unpredictability and an excess of discretion in this area at the level of application”.

112. No reasons have been advanced to challenge the Court’s conclusions. Therefore, the Court considers that the interference was in accordance with the law.

2. “Legitimate aim”

113. The Court also finds that the interference was aimed at protecting the “health or morals” and the “rights and freedoms” of a minor – the first applicant – and thus pursued aims that are legitimate under Article 8 § 2.

3. “Necessary in a democratic society”

114. The second and third applicants argued that the interference with their parental rights based on the “best interests” test of the child was unnecessary. According to them, such an interference could only be justified where there was a risk of “significant harm” to the child. They have also argued that it was not appropriate for the question of CG’s treatment to be taken by the courts and that this amounted to an unjustifiable interference.

115. Dealing with the latter point first, the Court recalls that it found a violation of Article 8 in the case of Glass (cited above), because the hospital concerned did not go before the domestic courts to obtain authorisation to treat the applicant’s child, stating that (§ 83):

“...the decision of the authorities to override the second applicant’s objection to the proposed treatment in the absence of authorisation by a court resulted in a breach of Article 8 of the Convention”

116. It also notes that in this context the possibility to access court supervision is the third element identified in Lambert and Others (cited above) and already examined in the context of this case (see paragraph 96).

117. It is therefore clear that it was appropriate for the treating hospital to turn to the courts in the event of conflict.

118. In respect of the applicants’ argument that the appropriate test was not one of the child’s “best interests”, but one of a risk of “significant harm” to the child, the Court recalls that there is a broad consensus – including in international law – in support of the idea that in all decisions concerning children, their best interests must be paramount. But, the facts of the present case are exceptional (see paragraph 107) and there is therefore a lack of guidance in the Court’s case law on this point.

119. In any event, the Court does not consider this question to be decisive in the circumstances of the case. That is because even if the test suggested by the applicants is the appropriate one, the Court of Appeal and Supreme Court concluded that there was a risk of “significant harm” to CG (see paragraphs 30 and 36). They arrived at this conclusion on reviewing the decision of the High Court which considered extensive, expert evidence and heard from all concerned with CG’s daily care, who concluded, unanimously that it was likely he was being exposed to continued pain, suffering and distress.

120. The domestic courts also found, based on that extensive, expert evidence that for CG to undergo experimental treatment, with no prospects of success would offer no benefit, and prolong his suffering.

121. The Court reiterates that the question of whether an interference is “necessary in a democratic society” requires consideration of whether, in the light of the case as a whole, the reasons adduced to justify the measures are “relevant and sufficient”. In considering the reasons adduced to justify the measures, the Court will give due account to the fact that the national authorities had the benefit of direct contact with all of the persons concerned (see M.A.K. and R.K., cited above, § 68). In the present case, the Court accords the benefit of that direct contact even greater weight given the contact that the domestic courts have had with all those concerned and the extensive amount of technical expertise they have examined.

122. The Court also recalls that where there is no consensus within the member States of the Council of Europe, either as to the relative importance of the interest at stake or as to the best means of protecting it, particularly where the case raises sensitive moral or ethical issues, the margin of appreciation of the domestic authorities will be wider (see Dubská and Krejzová, cited above, § 178, ECHR 2016, and also Parrillo v. Italy [GC], no. 46470/11, § 169, ECHR 2015 with further references). The Court has previously considered in the context of Article 8 that in respect of the lack of consensus on access to experimental medical treatment for the terminally ill, the margin of appreciation is wide (see Hristozov and Others, cited above, § 124). Moreover, it is clear that the case before it raises sensitive moral and ethical issues.

123. The Court is also mindful that the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities. The Court has already found that the legal framework in place was appropriate and that the authorities have a margin of appreciation in this sphere. The Court therefore considers that the legal framework as a whole has not been shown to be disproportionate. It has also found that the benefit of the direct contact with all persons concerned should be accorded significant weight. In such circumstances, it reiterates that it is not for the Court to substitute itself for the competent domestic authorities but rather to review under the Convention the decisions that those authorities have taken in the exercise of their power of appreciation (see Jovanovic v. Sweden, no.10592/12, § 76, 22 October 2015, with further references).

124. Therefore, examining the decisions taken by the domestic courts in light of those considerations, the Court recalls that they were meticulous and thorough; ensured that all those concerned were represented throughout; heard extensive and high-quality expert evidence; accorded weight to all the arguments raised; and were reviewed at three levels of jurisdiction with clear and extensive reasoning giving relevant and sufficient support for their conclusions at all three levels. Accordingly, the Court does not see any element suggesting that those decisions could amount to an arbitrary or disproportionate interference.

125. Therefore, this part of the complaint is manifestly ill-founded.

In view of the above, it is appropriate to discontinue the application of Rule 39 of the Rules of Court.

For these reasons, the Court, by a majority,

Declares the application inadmissible.

Done in English and notified in writing on 28 June 2017.

Abel Campos           Linos-Alexandre Sicilianos

Registrar                                President

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: [omissis] 

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 8, commi 1 e 3, e 9 del D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 (Disposizioni in materia di depenalizzazione, a norma dell'articolo 2, comma 2, della L. 28 aprile 2014, n. 67), promosso dal Tribunale ordinario di Varese, con ordinanza del 9 febbraio 2016, iscritta al n. 90 del registro ordinanze 2016 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 19, prima serie speciale, dell'anno 2016.

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 5 aprile 2017 il Giudice relatore Nicolò Zanon.

1.- Il Tribunale ordinario di Varese, con ordinanza del 9 febbraio 2016 (r.o. n. 90 del 2016), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 27 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale degli artt. 8, commi 1 e 3, e 9 del D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 (Disposizioni in materia di depenalizzazione, a norma dell'articolo 2, comma 2, della L. 28 aprile 2014, n. 67). 

2.- Il rimettente riferisce che, nel procedimento penale sottoposto alla sua cognizione, E.F. risulta imputata per "il reato di cui agli articoli 81 cpv. c. p. e 2 comma 1 bis" del D.L. 12 settembre 1983, n. 463 (Misure urgenti in materia previdenziale e sanitaria e per il contenimento della spesa pubblica, disposizioni per vari settori della pubblica amministrazione e proroga di taluni termini), convertito con modificazioni dall'art. 1, comma 1, della L. 11 novembre 1983, n. 638, poiché, in qualità di legale rappresentante della [omissis] di [omissis], "con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso ed in tempi diversi, ometteva di effettuare nei termini di legge il versamento della somma complessiva di Euro 177,00 relativa al periodo compreso tra il mese di agosto 2008 e febbraio 2009, trattenuta a titolo di ritenute previdenziali ed assistenziali sulla retribuzione dei dipendenti dell'azienda".

Riferisce altresì che il delitto contestato all'imputata, nelle sole ipotesi in cui l'importo omesso non sia superiore ad Euro 10.000 per ogni annualità, è stato oggetto di depenalizzazione e contestuale trasformazione in illecito amministrativo, ai sensi dell'art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016 (entrato in vigore in data 6 febbraio 2016). Le relative condotte sono ora punite con l'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da un minimo di Euro 10.000 ad un massimo di Euro 50.000.

Il giudice a quo evidenzia che l'art. 8 del D.Lgs. n. 8 del 2016 prevede l'applicabilità delle sanzioni amministrative "anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto stesso, sempre che il procedimento penale non sia stato definito con sentenza o con decreto divenuti irrevocabili" (comma 1) e che "ai fatti commessi prima della data di entrata in vigore del presente decreto non può essere applicata una sanzione amministrativa pecuniaria per un importo superiore al massimo della pena originariamente inflitta per il reato, tenuto conto del criterio di ragguaglio di cui all'art. 135 del codice penale" (comma 3). Ricorda, altresì, che l'art. 9 del D.Lgs. n. 8 del 2016 impone al giudice penale, nei casi di cui al precedente art. 8, comma 1, la trasmissione (entro novanta giorni dall'entrata in vigore del decreto), all'autorità amministrativa competente all'irrogazione della sanzione amministrativa, degli atti relativi ai procedimenti penali riguardanti reati trasformati in illeciti amministrativi, salvo che il reato, alla medesima data, risulti prescritto o estinto per altra causa.

Tanto premesso, solleva questioni di legittimità costituzionale: dell'art. 8, comma 1, del D.Lgs. n. 8 del 2016, nella parte in cui prevede l'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui all'art. 3, comma 6, del medesimo D.Lgs. n. 8 del 2016, ai fatti di cui all'art. 2, comma 1-bis, del D.L. n. 463 del 1983, anche se commessi prima dell'entrata in vigore del decreto che ne ha disposto la trasformazione in illeciti amministrativi; dell'art. 8, comma 3, del D.Lgs. n. 8 del 2016, nella parte in cui prevede che, per i fatti commessi prima dell'entrata in vigore di tale decreto, la sanzione amministrativa pecuniaria applicabile non possa essere superiore al massimo della pena originariamente inflitta per il reato; dell'art. 9 del D.Lgs. n. 8 del 2016, nella parte in cui impone al giudice penale la trasmissione all'autorità amministrativa, competente ad applicare la sanzione amministrativa pecuniaria, degli atti relativi ai procedimenti penali riguardanti reati trasformati in illeciti amministrativi, salvo che il reato, alla medesima data, risulti prescritto o estinto per altra causa. 

Tutte le questioni sono sollevate per contrasto con i principi di legalità e irretroattività della pena, di cui all'art. 25, secondo comma, Cost., con il principio di colpevolezza, di cui all'art. 27 Cost., e con il principio di uguaglianza, di cui all'art. 3 Cost.

2.1.- In punto di non manifesta infondatezza, il giudice a quo ricorda che l'art. 2, comma 1-bis, del D.L. n. 463 del 1983, prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 8 del 2016, sanzionava con la pena della reclusione sino a tre anni e della multa sino ad Euro 1.032,91 il datore di lavoro che ometteva di versare le ritenute previdenziali ed assistenziali operate sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti.

Con il citato art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016, il legislatore ha introdotto una soglia di punibilità per il delitto in questione, che costituisce tuttora reato solo laddove l'importo omesso - per singole annualità - risulti superiore ad Euro 10.000 (nel qual caso è ancora prevista la pena della reclusione fino a tre anni e della multa sino ad Euro 1.032), mentre è stato trasformato in illecito amministrativo nelle ipotesi in cui l'importo omesso non superi il limite soglia indicato, prevedendosi l'irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 10.000 ad Euro 50.000, anche per le condotte tenute anteriormente alla depenalizzazione.

Ciò posto, il rimettente sottolinea, come premessa del suo ragionamento, che il principio di irretroattività di cui all'art. 25, secondo comma, Cost. trova applicazione esclusivamente per le norme penali e le pene da queste contemplate, per le quali risulta dunque inderogabile, mentre per le sanzioni amministrative l'operatività del principio è assicurata dall'art. 1 della L. 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale), che può ben essere derogato da una legge ordinaria posteriore che preveda espressamente l'applicazione retroattiva di una sanzione amministrativa.

Ricorda, tuttavia, che, secondo la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo (d'ora in avanti: Corte EDU), le nozioni di "sanzione penale" e di "sanzione amministrativa" non possono essere desunte, semplicemente, dal nomen iuris utilizzato dal legislatore, né dall'autorità chiamata ad applicarla, ma devono, al contrario, essere ricavate in concreto, tenuto conto delle finalità e della portata del precetto sanzionatorio di volta in volta contemplato.

Il giudice a quo evidenzia che, secondo la giurisprudenza della Corte EDU - di cui vengono diffusamente richiamate le pronunce concernenti la legittimità "del sistema sanzionatorio italiano del cosiddetto "doppio binario"", in relazione agli illeciti fiscali e tributari (è, in particolare, ampiamente illustrata la sentenza del 4 marzo 2014 nella causa Grande Stevens e altri contro Italia) - l'individuazione di una sanzione come "amministrativa" o "penale" non può dipendere unicamente dalla qualificazione ad essa attribuita dal legislatore né dalla natura dell'organo chiamato ad applicarla, dovendosi, al contrario, avere riguardo ad una serie di indici presuntivi, in presenza dei quali la sanzione - pur se formalmente qualificata come "amministrativa" - assume, a tutti gli effetti, la natura, lo scopo e le funzioni di una vera e propria pena: tra tali indici, il rimettente ricorda la "rilevante severità" della sanzione, "l'importo elevato in concreto inflitto e in astratto comminabile", la presenza di sanzioni accessorie collegate, e le ripercussioni complessive sugli interessi del condannato. In presenza di tali indici, le sanzioni amministrative, proprio per l'elevata afflittività nei confronti del condannato, rivestirebbero uno scopo chiaramente repressivo e preventivo, che si affianca a quello riparatorio dei pregiudizi di natura finanziaria cagionati dalla condotta, potendosi considerare, così, sostanzialmente di natura penale.

Secondo il giudice a quo, analoghe argomentazioni sosterrebbero la qualificazione in termini di pena della sanzione amministrativa attualmente prevista per le violazioni di cui all'art. 2, comma 1-bis, del D.L. n. 463 del 1983, laddove l'omesso versamento non superi il limite-soglia di Euro 10.000.

A tal proposito, evidenzia il rimettente come la sanzione introdotta per le violazioni "sottosoglia" contempli il pagamento di una somma ricompresa tra Euro 10.000 ed Euro 50.000, con un minimo edittale, dunque, superiore al massimo della pena pecuniaria prevista per le violazioni superiori alla soglia di punibilità costituenti ancora reato (pari alla multa fino ad Euro 1.032).

Anche in tal caso, ricorrerebbero i medesimi indici che la Corte EDU ha elaborato per attribuire alle sanzioni "nominalmente" amministrative la natura sostanziale di sanzioni penali.

In particolare, il giudice a quo rileva che "il complesso di norme di cui agli artt. 3 co. 6, 8 co. 1 e 3 e 9" del D.Lgs. n. 8 del 2016, nel prevedere l'applicazione della sanzione amministrativa anzidetta e la trasmissione degli atti del processo penale all'autorità amministrativa competente, non detta alcun criterio per ancorare la quantificazione della sanzione da applicare al danno effettivo cagionato agli enti di previdenza e di assistenza, sicché "la determinazione del quantum di sanzione concretamente irrogabile sarà operata dall'Ente applicatore", in parte in relazione al danno effettivo, in parte in relazione alla gravità della condotta (omissiva), e dunque secondo criteri valutativi tipici del giudizio penale. Nel caso in esame, a fronte di un omesso versamento estremamente contenuto (pari a Euro 177) dovrebbe trovare applicazione, a giudizio del rimettente, la sanzione amministrativa minima (pari ad Euro 10.000), evidenziandosi, in tal modo, a fronte di un danno "oggettivamente irrisorio" cagionato all'ente previdenziale, la funzione esclusivamente repressiva della sanzione, come tale idonea a rivelare la natura, le conseguenze e le finalità di una vera e propria pena. 

In tal modo, sarebbe frustrata la tutela apprestata dall'art. 25, secondo comma, Cost., che garantisce ad ogni persona "la prerogativa (finanche il diritto) di sapere in anticipo quali comportamenti costituiscono un fatto penalmente rilevante, a quale comportamento fa seguito l'applicazione di una pena (in senso sostanziale), nonché quale tipo di pena - ed in che misura - potrà essere inflitta". Tutela che impedisce, altresì, che un individuo "sia punito (personalmente o a livello patrimoniale)" per fatti che, al momento della commissione, non erano contemplati come reato o erano puniti con pene che, per tipologia e misura, non erano espressamente stabilite.

A tal proposito, il giudice rimettente evidenzia che, nel caso di specie, il datore di lavoro che abbia omesso di versare le ritenute previdenziali ed assistenziali prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 8 del 2016 e per importi complessivi estremamente contenuti, "non può che essersi prospettato conseguenze sanzionatorie (ancorché a livello penale) comunque limitatamente afflittive", anche in considerazione dei numerosi istituti penali sostanziali che, in sede di cognizione o di esecuzione, consentono, comunque, di evitare - in concreto - l'esecuzione di una pena o, comunque, di mitigarne le conseguenze (vengono citati, a titolo di esempio, i benefici della sospensione condizionale della pena, della conversione della pena detentiva in pena pecuniaria, della possibilità di assoluzione per particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis cod. pen., della possibilità di chiedere la sospensione del procedimento con messa alla prova).

Secondo il giudice a quo, ulteriore profilo di incostituzionalità risiederebbe nella portata solo apparentemente favorevole del criterio previsto dall'art. 8, comma 3, del D.Lgs. n. 8 del 2016, volto a limitare la portata afflittiva della sanzione amministrativa nella parte in cui esclude che essa possa essere irrogata in misura superiore al massimo della pena "originariamente inflitta per il reato, tenuto conto del criterio di ragguaglio di cui all'articolo 135 del codice penale".

Infatti, la norma nulla disporrebbe per le ipotesi in cui - come appunto nel caso di specie – il processo penale non sia stato ancora definito con sentenza (o con decreto penale) e, dunque, non sia stata ancora inflitta alcuna pena per il reato. In tali casi, l'art. 9 del D.Lgs. n. 8 del 2016 impone al giudice di pronunciare sentenza inappellabile perché il fatto non è previsto dalla legge come reato e di disporre la trasmissione degli atti all'autorità amministrativa competente.

Quest'ultima, non avendo alcuna pena originariamente inflitta cui fare riferimento (e da convertire ex art. 135 cod. pen.), dovrebbe necessariamente - sebbene lo stesso giudice a quo riconosca che, sul punto, la disposizione sia "ambigua ed estremamente fumosa" – determinare la sanzione amministrativa da applicare all'interno della forbice edittale fissata dall'art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016, che oscilla da un minimo di Euro 10.000 ad un massimo di Euro 50.000, a meno di ritenere che il legislatore abbia inteso riferirsi non già alla pena "inflitta" dal giudice in concreto (con sentenza o decreto), bensì a quella "prevista", "contemplata" o "comminata" in astratto dalla norma penale incriminatrice originaria. Tale ultima interpretazione viene tuttavia scartata dal giudice rimettente, poiché foriera "di un ulteriore profilo di assoluta irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà": il massimo della pena originariamente prevista in astratto per il reato prima della depenalizzazione, ragguagliata ai sensi dell'art. 135 cod. pen., e con l'aggiunta della multa pari ad Euro 1.032, potrebbe raggiungere l'importo di Euro 274.782, addirittura superiore al massimo della sanzione amministrativa applicabile in base alla nuova formulazione della norma (pari ad Euro 50.000).

Ciò determinerebbe una violazione del principio di eguaglianza, di cui all'art. 3 Cost., per disparità di trattamento fra i soggetti – tutti imputati per fatti "sotto-soglia" commessi prima dell'entrata in vigore del decreto - la cui posizione sia già stata definita con una sentenza o un decreto di condanna (non ancora divenuta irrevocabile) ed i soggetti la cui posizione, al contrario, sia ancora pendente al momento dell'entrata in vigore, del decreto: nella prospettazione del rimettente, infatti, per i primi, la sanzione amministrativa pecuniaria applicabile dovrà essere commisurata alla pena originariamente inflitta, secondo i criteri di ragguaglio di cui all'art. 135 cod. pen.; per i secondi, invece, la sanzione "(nel silenzio della legge)" non potrà che essere determinata nei termini della cornice edittale di cui all'art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016 (ossia da un minimo di Euro 10.000 ad un massimo di Euro 50.000), risultando, in tal modo, decisamente più afflittiva e pregiudizievole per gli interessi (economici) del condannato.

Ulteriore profilo di illegittimità costituzionale, ancora una volta per violazione del principio di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost., è ravvisato dal giudice a quo nel fatto che - a differenza di quanto previsto per le pene - la disposizione di cui all'art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016, nel contemplare il minimo ed il massimo edittale della sanzione amministrativa, "non introduce alcun istituto alternativo alla sua applicazione", che tenga conto, ad esempio, della particolare tenuità degli importi omessi ovvero di condotte riparatorie successivamente tenute dal reo. Si determinerebbe così un differente trattamento per colui che, pur avendo omesso di versare le ritenute previdenziali prima dell'entrata in vigore del decreto, abbia già ottenuto la pronuncia di una sentenza definitoria del giudizio - eventualmente beneficiando di istituti alternativi alla pena che possono, di fatto, azzerare le conseguenze pregiudizievoli della condotta (quali, adesempio, l'assoluzione per particolare tenuità del fatto o la sospensione condizionale della pena) - rispetto ai soggetti, la cui posizione, per questioni di mera tempistica processuale, non sia stata definita prima dell'entrata in vigore del decreto e che non hanno alcuna possibilità di sottrarsi all'applicazione della sanzione amministrativa.

2.2.- Quanto alla rilevanza delle questioni sollevate, il giudice a quo, alla luce dei fatti come contestati nel capo di imputazione, sostiene che "le norme di cui al recente D.Lgs. n. 8 del 2016 (in particolare, l'art. 8, commi 1 e 3 e l'art. 9 di cui si chiede la declaratoria d'incostituzionalità) trovano necessariamente applicazione anche al fatto concreto, non essendo stati pronunciati sentenza o decreto divenuti irrevocabili, né essendo il reato contestato all'imputata estinto per prescrizione o per altre cause", sicché il rimettente, proprio sulla base delle disposizioni anzidette, non potrebbe "che essere tenuto alla trasmissione degli atti all'autorità amministrativa competente, affinché provveda all'applicazione della sanzione amministrativa accessoria".

Aggiunge, poi, che, atteso l'importo esiguo non versato e la condizione di incensurata riconoscibile all'imputata, quest'ultima, in caso di eventuale condanna in sede penale, avrebbe "ragionevolmente" potuto beneficiare di istituti volti ad evitare - in concreto - l'esecuzione della pena (in particolare, della sospensione condizionale) o, ancor prima, addirittura essere assolta, all'esito del giudizio di merito, in applicazione della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto, ai sensi dell'art. 131-bis cod. pen., istituti - entrambi - non contemplati con riferimento alla sanzione amministrativa pecuniaria.

L'applicazione retroattiva di una sanzione pecuniaria di importo estremamente elevato sarebbe, nel caso di specie, del tutto sproporzionata, sia rispetto al versamento omesso (pari ad Euro 177), sia rispetto al danno concretamente subito dall'ente previdenziale, e non consentirebbe all'imputata di comprendere l'effettivo disvalore della propria condotta, dal momento che la stessa avrebbe la percezione di essere punita con una "multa" (come si è soliti dire, nel linguaggio comune) assolutamente abnorme", la cui possibile applicazione non poteva esserle nota al momento della commissione del fatto (a cavallo degli anni 2008 e 2009) e la cui irrogazione "sarebbe sentita come un vero e proprio sopruso da parte dello Stato, volta semplicemente a "fare cassa"" e non già alla realizzazione di un'effettiva finalità rieducativa, con una palese violazione (anche) del principio di colpevolezza, di cui all'art. 27 Cost.

L'applicazione di una sanzione pecuniaria (formalmente amministrativa ma, di fatto, sostanzialmente penale) particolarmente incisiva e pregiudizievole per gli interessi economici del condannato, come quella contemplata dall'art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016, se operata retroattivamente e, dunque, senza che la sanzione stessa fosse conosciuta dal reo al momento della sua azione, verrebbe percepita come un abuso ed un'ingiustizia da parte dello Stato. Come tale, osterebbe - ed, anzi, addirittura si contrapporrebbe - al principio per cui la pena (intesa in senso sostanziale) deve tendere alla rieducazione del condannato, e non consentirebbe al reo di comprendere il disvalore della propria condotta.

 Le disposizioni censurate, ad avviso dell'interveniente, sarebbero del tutto conformi ai principi di legalità e irretroattività, nonché di uguaglianza, anche perché la previsione di limiti alla sanzione amministrativa, strettamente ancorati ai massimi edittali fissati per la pena originariamente prevista per il reato, consentirebbe di escludere la violazione del principio di colpevolezza, data la piena conoscibilità da parte dell'interessato, sin dalla commissione del fatto, della fattispecie anche sotto il profilo sanzionatorio, risultando così rispettata la libertà di autodeterminazione individuale.

Secondo l'Avvocatura generale dello Stato, peraltro, non sarebbe sufficientemente motivata la questione sollevata in relazione alla prospettata impossibilità per l'imputato, una volta intervenuta la depenalizzazione, di accedere ai benefici che consentono di evitare l'esecuzione della pena (quali la sospensione condizionale e la non punibilità per particolare tenuità del fatto): rileva l'interveniente, infatti, che il giudice si sarebbe riferito alla "ragionevole possibilità" per l'interessato di beneficiare dei suddetti istituti, senza che siano stati forniti, tuttavia, gli elementi necessari a descrivere la fattispecie concreta, onde valutare la rilevanza della questione nel giudizio principale.

Più precisamente, il giudice avrebbe omesso di specificare se nella fattispecie sottoposta al suo vaglio sussistano i presupposti richiesti dall'ordinamento per l'applicazione degli istituti "ragionevolmente" adottabili, così compromettendo il doveroso preliminare controllo sulla rilevanza della questione che la Corte costituzionale è chiamata ad effettuare.

Inoltre, mentre il principio d'irretroattività della legge penale è espressamente tutelato dall'art. 25 Cost., quale presidio di garanzia contro l'arbitrio del legislatore e della libertà di autodeterminazione, il principio di retroattività in mitius, non presentando alcun collegamento con detta libertà, dato che la norma più favorevole sopravviene alla commissione del fatto, trova fondamento nel principio di uguaglianza. Il collegamento con l'art. 3 Cost. giustificherebbe la minor forza del principio di retroattività della norma più favorevole, il quale, a differenza di quello di irretroattività della legge penale, è suscettibile di deroghe "legittime sul piano costituzionale ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli" (viene citata la sentenza n. 394 del 2006).

Nel caso in esame, la finalità perseguita dalla riforma, di deflazionare il sistema penale mediante la depenalizzazione di un cospicuo numero di reati in vista della maggior efficienza della giurisdizione e nell'interesse dell'intera collettività, in ragione di pregnanti esigenze economiche e sociali, giustificherebbe, ad avviso dell'Avvocatura generale dello Stato, il diverso trattamento tra chi è oggi punito in via amministrativa e chi, per il medesimo fatto, è stato condannato in sede penale.

Motivi della decisione

1.- Nel corso di un giudizio penale avente ad oggetto il delitto di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali previsto dall'art. 2, comma 1-bis, del D.L. 12 settembre 1983, n. 463 (Misure urgenti in materia previdenziale e sanitaria e per il contenimento della spesa pubblica, disposizioni per vari settori della pubblica amministrazione e proroga di taluni termini), convertito con modificazioni dall'art. 1, comma 1, della L. 11 novembre 1983, n. 638, il Tribunale ordinario di Varese solleva, in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 27 della Costituzione, questioni di legittimità costituzionale degli artt. 8, commi 1 e 3, e 9 del D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 (Disposizioni in materia di depenalizzazione, a norma dell'articolo 2, comma 2, della L. 28 aprile 2014, n. 67).

2.- Oggetto delle questioni sono alcune disposizioni del D.Lgs. n. 8 del 2016, che, in attuazione della delega contenuta nella L. 28 aprile 2014, n. 67 (Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili), ha provveduto a sostituire con sanzioni amministrative pecuniarie e sanzioni amministrative accessorie le pene previste per una serie di reati. Sulla base, tra l'altro, di un criterio di depenalizzazione "nominativa", riferito a specifiche fattispecie delittuose e contravvenzionali, sia contenute nel codice penale che in leggi speciali, l'art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016, stabilisce la trasformazione in illecito amministrativo del delitto di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali, laddove - come accade nel giudizio a quo - l'importo omesso non sia superiore ad Euro 10.000 per ogni annualità. La condotta depenalizzata è ora punita con l'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da un minimo di Euro 10.000 ad un massimo di Euro 50.000.

Il giudice a quo non censura, peraltro, la disposizione appena ricordata, ma sospetta di illegittimità costituzionale le norme (art. 8, commi 1 e 3, del D.Lgs. n. 8 del 2016) che prevedono l'applicabilità delle sanzioni amministrative anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo di depenalizzazione, per un importo che non può essere superiore al massimo della pena originariamente inflitta per il reato, tenuto conto del criterio di ragguaglio di cui all'art. 135 del codice penale.

Rileva, inoltre, l'illegittimità costituzionale della norma (contenuta nell'art. 9 del D.Lgs. n. 8 del 2016) che impone all'autorità giudiziaria l'obbligo, entro novanta giorni dall'entrata in vigore del decreto legislativo, di trasmettere all'autorità amministrativa competente gli atti dei procedimenti penali trasformati in illeciti amministrativi, salvo che il reato risulti prescritto o estinto per altra causa alla medesima data.

Nel sollevare tali questioni di legittimità costituzionale, il giudice a quo aderisce esplicitamente alla tesi secondo cui il principio di irretroattività di cui all'art. 25, secondo comma, Cost. trova applicazione esclusivamente per le norme penali e le pene da queste contemplate; ed afferma che, per le sanzioni amministrative, la stessa regola può invece essere derogata, in quanto prevista da una legge ordinaria (l'art. 1 della L. 24 novembre 1981, n. 689, recante "Modifiche al sistema penale").

Richiamando diffusamente la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo (d'ora in avanti: Corte EDU), il rimettente sostiene, tuttavia, che le nozioni di "sanzione penale" e di "sanzione amministrativa" non possono essere desunte, "semplicemente", dal nomen iuris utilizzato dal legislatore, ma devono essere ricavate - in concreto - tenuto conto delle finalità e della portata del precetto sanzionatorio di volta in volta contemplato, alla luce di quegli indici (cosiddetti criteri Engel) che la Corte EDU ha elaborato in relazione all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con L. 4 agosto 1955, n. 848 (d'ora in avanti: CEDU).

Proprio applicando i suddetti criteri alla sanzione introdotta dall'art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016, il giudice a quo giunge alla conclusione che essa sarebbe "solo formalmente" amministrativa, in quanto, per la sua elevata afflittività nei confronti del condannato, perseguirebbe uno scopo chiaramente repressivo e preventivo, piuttosto che soltanto riparatorio, dovendosi considerare, così, sostanzialmente di natura penale.

Da ciò deriverebbe la necessaria applicazione dei principi di legalità e di irretroattività delle sanzioni penali, sanciti dall'art. 25 Cost., con i quali contrasterebbe la retroattività – prevista dalle disposizioni censurate - della sanzione introdotta dal D.Lgs. n. 8 del 2016.

Infatti, a differenza di quanto previsto per le pene, l'art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016, nel contemplare il minimo ed il massimo edittale della sanzione amministrativa, "non introduce alcun istituto alternativo alla sua applicazione", che tenga conto, ad esempio, della particolare tenuità degli importi omessi ovvero di condotte riparatorie successivamente tenute dal reo.

Infine, l'applicazione retroattiva di una sanzione pecuniaria di importo estremamente elevato sarebbe, nel caso di specie, del tutto sproporzionata, sia rispetto al versamento omesso (pari ad Euro 177), sia rispetto al danno concretamente subito dall'ente previdenziale, risultandone frustrata la funzione rieducativa della pena, di cui all'art. 27 Cost.: infatti, l'applicazione di una sanzione pecuniaria particolarmente incisiva e pregiudizievole per gli interessi economici del condannato, come quella contemplata dall'art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016 – se operata retroattivamente e, dunque, senza che la sanzione stessa fosse conosciuta dal reo al momento della sua azione - verrebbe percepita come un abuso da parte dello Stato, in violazione del principio per cui la sanzione afflittiva deve tendere alla rieducazione del condannato.

3.- Tutte le questioni di legittimità costituzionale così sollevate sono inammissibili.

3.1.- Tale è, innanzitutto, la questione posta in riferimento all'asserita violazione, da parte degli artt. 8, commi 1 e 3, e 9 del D.Lgs. n. 8 del 2016, del principio di irretroattività di cui all'art. 25, secondo comma, Cost.

Le norme sospettate d'illegittimità costituzionale sono applicabili nel giudizio principale, in quanto l'obbligo - gravante sul giudice a quo - di disporre la trasmissione degli atti all'autorità amministrativa competente, previsto dall'art. 9 del citato D.Lgs. n. 8 del 2016 (e, in particolare,dai commi 1 e 3, rilevanti nel caso di specie), rinviene la sua giustificazione proprio nella retroattività delle sanzioni amministrative prevista, in generale, dall'art. 8.

Il giudice rimettente muove esplicitamente dalla tesi per cui il principio costituzionale di cui all'art. 25, secondo comma, Cost. si applica "esclusivamente alle norme penali ed alle pene ivi contemplate", mentre, per le sanzioni amministrative, il principio di irretroattività "trova fondamento in una legge ordinaria e, come tale, ben può essere derogato da una legge ordinaria posteriore che preveda - espressamente - l'applicazione retroattiva di una sanzione amministrativa".

Senonché, invocando i "più recenti innesti" della giurisprudenza Europea, sostiene il giudice a quo che i concetti di sanzione penale e di sanzione amministrativa non potrebbero desumersi, "semplicemente, dal nomen iuris utilizzato dal legislatore, né dall'autorità chiamata ad applicarla", ma, al contrario, dovrebbero "essere ricavati - in concreto - tenuto conto delle finalità e della portata del precetto sanzionatorio di volta in volta contemplato".

E, in tal senso, opera ampi riferimenti alla giurisprudenza della Corte EDU ed ai criteri Engel (identificati dal rimettente nella rilevante severità della sanzione, nell'elevato importo di questa inflitto in concreto e comunque astrattamente comminabile, nelle complessive ripercussioni sugli interessi del condannato, nella finalità sicuramente repressiva), applicando i quali la sanzione "formalmente" amministrativa di cui è questione nel giudizio a quo rivelerebbe la sua natura "sostanzialmente" penale, richiedendo l'applicazione del principio costituzionale di irretroattività di cui all'art. 25, secondo comma, Cost., con conseguente illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate.

A prescindere da qualsiasi considerazione relativa al criterio casistico cui sarebbe in tal modo consegnata l'identificazione della natura penale della sanzione (che potrebbe porsi in problematico rapporto con l'esigenza garantistica tutelata dalla riserva di legge di cui all'art. 25, secondo comma, Cost.), conta, in questa sede, che lo scopo perseguito dal giudice rimettente finisca per risultare contraddittorio rispetto alle premesse che egli stesso pone, e che i passaggi motivazionali dell'ordinanza di rimessione si allontanino alquanto dalle indicazioni ricavabili dalla costante giurisprudenza di questa Corte, a partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007.

Nell'attività interpretativa che gli spetta ai sensi dell'art. 101, secondo comma, Cost., il giudice comune ha il dovere di evitare violazioni della Convenzione Europea e di applicarne le disposizioni, sulla base dei principi di diritto espressi dalla Corte EDU, specie quando il caso sia riconducibile a precedenti di quest'ultima (sentenze n. 68 del 2017, n. 276 e n. 36 del 2016).

In tale attività, egli incontra, tuttavia, il limite costituito dalla presenza di una legislazione interna di contenuto contrario alla CEDU: in un caso del genere - verificata l'impraticabilità di una interpretazione in senso convenzionalmente conforme, e non potendo disapplicare la norma interna, né farne applicazione, avendola ritenuta in contrasto con la Convenzione e, pertanto, con la Costituzione, alla luce di quanto disposto dall'art. 117, primo comma, Cost. – deve sollevare questione di legittimità costituzionale della norma interna, per violazione di tale parametro costituzionale (ex plurimis, sentenze n. 150 del 2015, n. 264 del 2012, n. 113 del 2011, n. 93 del 2010, n. 311 e n. 239 del 2009).

Nel caso in esame, il giudice a quo, invece, prende atto, in primo luogo, del tenore testuale di una legge nazionale alla quale egli stesso riconosce esplicitamente di non poter riferire il principio costituzionale di irretroattività di cui all'art. 25, secondo comma, Cost. Al tempo stesso, ritiene che tale inapplicabilità non discenda che dalla formale "autoqualificazione" legislativa (la legge definisce amministrativa la sanzione), la quale risulterebbe smentita alla luce dei criteri Engel elaborati dalla Corte di Strasburgo, che di quella sanzione metterebbero in luce i caratteri sostanzialmente penali.

Il rimettente, dunque, utilizza i criteri Engel, sia per sottolineare la "vera" natura della sanzione, sia per dimostrare l'illegittimità costituzionale, per violazione dell'art. 25, secondo comma, Cost., della disposizione che sancisce l'applicazione retroattiva della sanzione stessa.

L'elaborazione dei criteri in parola, come noto, è servita alla Corte EDU per evitare la cosiddetta "truffa delle etichette", cioè per scongiurare che i processi di decriminalizzazione avviati da alcuni Stati aderenti avessero l'effetto di sottrarre gli illeciti, così depenalizzati, alle garanzie sostanziali assicurate dalla CEDU. In tal senso - e a questi specifici fini: applicare le garanzie convenzionali - la Corte di Strasburgo ha potuto di volta in volta ritenere non decisiva la qualificazione in termini di sanzione amministrativa attribuita dai legislatori interni a determinate disposizioni.

Di significato del tutto diverso risulta il passaggio argomentativo dell'ordinanza di rimessione. Il giudice a quo, infatti, svilisce l'"autoqualificazione legislativa" della sanzione come puramente nominale e, così facendo, trascura un preciso dato testuale, parte di una complessiva e discrezionale scelta legislativa di depenalizzazione.

In questa prospettiva, utilizza la giurisprudenza della Corte di Strasburgo per ricondurre nuovamente l'illecito amministrativo nel campo "sostanzialmente penale", allo scopo di ottenere l'applicazione, ad esso, dei presidii che la Costituzione italiana assicura alle sanzioni (formalmente) penali: l'art. 25, secondo comma, Cost. (nel suo complessivo significato) ed anche l'art. 27 Cost. (la cui pertinenza esclusiva alle sanzioni propriamente penali è, peraltro, affermata dalla costante giurisprudenza di questa Corte: sentenze n. 281 del 2013 e n. 487 del 1989; ordinanze n. 125 del 2008, n. 434 del 2007, n. 319 del 2002, n. 33 del 2001 e n. 159 del 1994).

Il rimettente, in altre parole, non ricorre ai criteri Engel per estendere alla sanzione formalmente amministrativa (ma "sostanzialmente penale" per la CEDU, nell'interpretazione della Corte di Strasburgo) le sole garanzie convenzionali - ed in particolare quelle enucleate dall'art. 7 della CEDU - in via interpretativa (se ciò gli fosse consentito dalla lettera della legge), ovvero sollevando una questione di legittimità costituzionale della disposizione di legge per violazione dell'art. 117, primo comma, Cost.

Neppure sostiene con franchezza, alla luce del carattere punitivo-afflittivo che accomuna le pene in senso stretto alle sanzioni amministrative - carattere pur riconosciuto, talvolta, da questa Corte (sentenze n. 276 del 2016, n. 104 del 2014 e n. 196 del 2010) - che l'art. 25, secondo comma, Cost., in virtù della sua ampia formulazione ("Nessuno può essere punito ..."), dovrebbe applicarsi non solo alle prime, ma anche alle seconde, fungendo, in tal caso, i criteri Engel da mero supporto argomentativo per integrare il significato del parametro costituzionale interno, in vista dell'allargamento della sua sfera di operatività: giacché, come si è visto, egli muove dalla contraria premessa che alle sanzioni amministrative l'art. 25, secondo comma, Cost. non si applichi.

Segue invece un terzo percorso, intrinsecamente contraddittorio, in quanto risultante dalla commistione tra premesse peculiari del primo itinerario interpretativo e conclusioni attese solo all'esito del secondo: la riqualificazione sostanziale dell'illecito viene a sortire l'effetto – di valenza para-legislativa - di ri-trasformare in penale una sanzione espressamente qualificata come amministrativa dal legislatore nazionale, consentendo l'invocazione dei parametri costituzionali interni, dallo stesso rimettente riferiti alla sola pena in senso stretto.

In tal modo, il giudice a quo intende ottenere l'allargamento dell'area di ciò che è penalmente rilevante: ma nella sentenza n. 49 del 2015 questa Corte ha già escluso la correttezza dell'assunto secondo cui l'illecito amministrativo, che il legislatore distingue con ampia discrezionalità dal reato (sentenze n. 43 del 2017 e n. 193 del 2016), appena sia tale da corrispondere, in forza della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, ai criteri Engel di qualificazione della "pena", subirebbe l'attrazione del diritto penale dello Stato aderente, con conseguente saldatura tra il concetto di sanzione penale a livello nazionale e quello a livello Europeo.

In definitiva, il giudice a quo utilizza i criteri Engel per perseguire - nella prospettiva che egli stesso privilegia - l'obiettivo dell'applicazione delle tutele predisposte dal diritto nazionale per i soli precetti e per le sole sanzioni che l'ordinamento interno considera, secondo i propri principi, espressione della potestà punitiva penale dello Stato (sentenza n. 43 del 2017).

Ma tale scopo è del tutto diverso da quello che il ricorso ai criteri Engel lascerebbe attendere, cioè l'estensione alla sanzione amministrativa delle sole garanzie convenzionali, come elaborate dalla Corte di Strasburgo per la matière pénale.

Questa contraddittorietà tra premesse ed esito del percorso motivazionale seguito determina l'inammissibilità della questione.

3.2.- Inammissibili sono, altresì, le questioni sollevate con riferimento all'art. 3 Cost., articolate sotto due differenti profili.

In primo luogo, secondo il rimettente, la "clausola limitativa" di cui all'art. 8, comma 3, del D.Lgs. n. 8 del 2016 non potrebbe operare nel caso - ricorrente nella specie - in cui il processo penale non sia stato ancora definito con sentenza (o con decreto penale) e, dunque, non sia stata ancora "inflitta" alcuna pena da convertire ai sensi dell'art. 135 cod. pen., dovendosi, dunque, necessariamente irrogare la sanzione amministrativa scegliendone l'importo tra la misura minima e quella massima, entrambe particolarmente severe, introdotte dal nuovo art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016. Posta tale premessa, il giudice a quo sostiene la violazione del principio di eguaglianza, per la disparità di trattamento fra i soggetti - tutti imputati per fatti "sotto-soglia" commessi prima dell'entrata in vigore del decreto - la cui posizione sia già stata definita con una sentenza o un decreto di condanna (non ancora irrevocabili) ed i soggetti la cui posizione, al contrario, sia ancora sub iudice al momento dell'entrata in vigore del decreto.

In secondo luogo, una violazione del principio di eguaglianza è anche ravvisata dal rimettente nel fatto che - a differenza di quanto previsto per le pene - la disposizione di cui all'art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016, nel contemplare il minimo ed il massimo edittale della sanzione amministrativa, "non introduce alcun istituto alternativo alla sua applicazione", che tenga conto, ad esempio, della particolare tenuità degli importi omessi ovvero di condotte riparatorie successivamente tenute dal reo, così determinandosi, per mere questioni di tempistica processuale, un differente trattamento di situazioni identiche.

Sarà quest'ultimo a verificare il corretto esercizio della potestà sanzionatoria da parte dell'autorità amministrativa competente, alla quale soltanto spetta fare applicazione della norma che prevede l'illecito e stabilisce la sanzione (per un caso analogo, ordinanza n. 423 del 2001). 

Ne consegue l'inammissibilità delle questioni per difetto di rilevanza (ex plurimis, sentenza n. 31 del 2017; ordinanze n. 47 del 2016 e n. 128 del 2015).

3.3.- Per identica ragione deve essere dichiarata inammissibile, infine, la questione sollevata in riferimento all'art. 27 Cost.

Il rimettente ritiene che l'applicazione di una sanzione pecuniaria particolarmente incisiva e pregiudizievole per gli interessi economici del condannato, come quella contemplata dall'art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016, se operata retroattivamente e, dunque, senza che la sanzione stessa fosse conosciuta dal reo al momento della sua azione, verrebbe percepita come un abuso da parte dello Stato, in violazione del principio per cui la sanzione afflittiva deve tendere alla rieducazione del condannato.

Anche in tal caso, la questione di legittimità costituzionale si appunta sulla misura della sanzione, dettata dall'art. 3, comma 6, del D.Lgs. n. 8 del 2016, disposizione che, tuttavia, non è stata oggetto di censura e che, del resto, il giudice a quo non è chiamato ad applicare, per i motivi in precedenza illustrati.

P.Q.M.

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 8, commi 1 e 3, e 9 del D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 (Disposizioni in materia di depenalizzazione, a norma dell'articolo 2, comma 2, della L. 28 aprile 2014, n. 67), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 27 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Varese, con l'ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 aprile 2017.

Depositata in Cancelleria l'11 maggio 2017.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: [omissis]

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 20724/2014 proposto da:

L.L.C., elettivamente domiciliata in [omissis] presso l'avvocato M.A., rappresentata e difesa dall'avvocato S.S., giusta procura in calce al ricorso;- ricorrente -

 contro

G.V., elettivamente domiciliato in [omissis], presso l'avvocato M.D., che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato F.I., giusta procura in calce al controricorso;- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1670/2014 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 27/03/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/02/2017 dal cons. LAMORGESE ANTONIO PIETRO;

udito, per la ricorrente, l'Avvocato S.S.che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito, per il controricorrente, l'Avvocato I.F che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale CERONI Francesca, che ha concluso per l'accoglimento dl ricorso.

Svolgimento del processo

1. - Il Tribunale di Milano ha dichiarato lo scioglimento del matrimonio, contratto nel (OMISSIS), tra G.V. e L.L.C. ed ha respinto la domanda di assegno divorzile proposta da quest'ultima.

2. - Il gravame della L. è stato rigettato dalla Corte d'appello di Milano, con sentenza 27 marzo 2014.2.1. - La Corte, avendo ritenuto che il luogo di residenza della L. (convenuta nel giudizio) fosse a (OMISSIS), ha rigettato l'eccezione di incompetenza territoriale del Tribunale di Milano, a favore del Tribunale di Roma, ove era la residenza o il domicilio del ricorrente G., da essa sollevata sul presupposto della propria residenza all'estero, a norma della L. 1 dicembre 1970, n. 898, art. 4, comma 1; ha ritenuto poi non dovuto l'assegno divorzile in favore della L., non avendo questa dimostrato l'inadeguatezza dei propri redditi ai fini della conservazione del tenore di vita matrimoniale, stante l'incompletezza della documentazione reddituale da essa prodotta, in una situazione di fatto in cui l'altro coniuge aveva subito una contrazione reddituale successivamente allo scioglimento del matrimonio.

3. - Avverso questa sentenza la L. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi, cui si è opposto il G. con controricorso. Le parti hanno presentato memorie ex art. 378 cod. proc. civ..

Motivi della decisione

1. - Con il primo motivo la ricorrente ha denunciato la violazione della L. n. 898 del 1970, art. 4, comma 1, per avere la Corte d'appello affermato la competenza per territorio del Tribunale di Milano, essendo invece competente il Tribunale di Roma, ove era la residenza o il domicilio del ricorrente G., essendo la convenuta residente all'estero.

1.1. - Il motivo è infondato.

Premesso che, contrariamente a quanto sostenuto dal G., la questione della competenza è stata riproposta in appello e che su di essa, quindi, non si è formato il giudicato, la sentenza impugnata ha ragionevolmente valorizzato quanto dichiarato dalla L. (convenuta nel giudizio) nell'atto di appello, e in altri atti giudiziari, circa la sua residenza a (OMISSIS), che corrispondeva a quanto risultava dalle certificazioni anagrafiche, giudicando irrilevante la diversa indicazione, resa all'udienza presidenziale, di essere residente a (OMISSIS), luogo quest'ultimo rientrante pur sempre nella competenza del Tribunale di Milano; inoltre, ha adeguatamente argomentato in ordine a(la mancanza di prova della residenza all'estero della L., ritenendo inidonea a tal fine la mera disponibilità da parte della medesima di un'abitazione negli Stati Uniti.La decisione impugnata è, pertanto, conforme al principio enunciato da questa Corte - che va ribadito -, secondo cui la domanda di scioglimento del matrimonio civile o di cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario va proposta, ai sensi della L. n. 898 del 1970, art. 4, comma 1, (nel testo introdotto dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, art. 2, comma 3-bis, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 14 maggio 2005, n. 80, art. 1, comma 1), quale risultante a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale (sentenza n. 169 del 2008), al tribunale del luogo di residenza o domicilio del coniuge convenuto, salva l'applicazione degli ulteriori criteri previsti in via subordinata dalla medesima norma (Cass. ord. n. 15186 del 2014).

Si rende, tuttavia, necessaria, ai sensi dell'art. 384 c.p.c., comma 4, la correzione della motivazione in diritto della sentenza impugnata, il cui dispositivo - come si vedrà (cfr. infra, sub n. 2.6) - è conforme a diritto, in base alle considerazioni che seguono.

Una volta sciolto il matrimonio civile o cessati gli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio religioso - sulla base dell'accertamento giudiziale, passato in giudicato, che "la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita per l'esistenza di una delle cause previste dall'art. 3" (cfr. artt. 1 e 2, mai modificati, nonchè la L. n. 898 del 1970, art. 4, commi 12 e 16) -, il rapporto matrimoniale si estingue definitivamente sul piano sia dello status personale dei coniugi, i quali devono perciò considerarsi da allora in poi "persone singole", sia dei loro rapporti economico-patrimoniali (art. 191 c.c., comma 1) e, in particolare, del reciproco dovere di assistenza morale e materiale (art. 143 c.c., comma 2), fermo ovviamente, in presenza di figli, l'esercizio della responsabilità genitoriale, con i relativi doveri e diritti, da parte di entrambi gli ex coniugi (cfr. art. 317 c.c., comma 2, e da artt. 337-bis a 337-octies c.c.).

Perfezionatasi tale fattispecie estintiva del rapporto matrimoniale, il diritto all'assegno di divorzio - previsto dalla L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, nel testo sostituito dalla L. n. 74 del 1987, art. 10 - è condizionato dal previo riconoscimento di esso in base all'accertamento giudiziale della mancanza di "mezzi adeguati" dell'ex coniuge richiedente l'assegno o, comunque, dell'impossibilità dello stesso "di procurarseli per ragioni oggettive".

La piana lettura di tale comma 6 dell'art. 5 - "Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio dispone l'obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell'altro un assegno quando quest'ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive" - mostra con evidenza che la sua stessa "struttura" prefigura un giudizio nitidamente e rigorosamente distinto in due fasi, il cui oggetto è costituito, rispettivamente, dall'eventuale riconoscimento del diritto (fase dell'an debeatur) e - solo all'esito positivo di tale prima fase - dalla determinazione quantitativa dell'assegno (fase del quantum debeatur).

La complessiva ratio della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, (diritto condizionato all'assegno di divorzio e - riconosciuto tale diritto determinazione e prestazione dell'assegno) ha fondamento costituzionale nel dovere inderogabile di "solidarietà economica" (art. 2, in relazione all'art. 23, Cost.), il cui adempimento è richiesto ad entrambi gli ex coniugi, quali "persone singole", a tutela della "persona" economicamente più debole (cosiddetta "solidarietà post-coniugale"): sta precisamente in questo duplice fondamento costituzionale sia la qualificazione della natura dell'assegno di divorzio come esclusivamente "assistenziale" in favore dell'ex coniuge economicamente più debole (art. 2 Cost.) - natura che in questa sede va ribadita -, sia la giustificazione della doverosità della sua "prestazione" (art. 23 Cost.).

Sicchè, se il diritto all'assegno di divorzio è riconosciuto alla "persona" dell'ex coniuge nella fase dell'an debeatur, l'assegno è "determinato" esclusivamente nella successiva fase del quantum debeatur, non già "in ragione" del rapporto matrimoniale ormai definitivamente estinto, bensì "in considerazione" di esso nel corso di tale seconda fase (cfr. l'incipit del comma 6 dell'art. 5 cit.: "(....) il tribunale, tenuto conto (....)"), avendo lo stesso rapporto, ancorchè estinto pure nella sua dimensione economico-patrimoniale, caratterizzato, anche sul piano giuridico, un periodo più o meno lungo della vita in comune ("la comunione spirituale e materiale") degli ex coniugi.

Deve, peraltro, sottolinearsi che il carattere condizionato del diritto all'assegno di divorzio - comportando ovviamente la sua negazione in presenza di "mezzi adeguati" dell'ex coniuge richiedente o delle effettive possibilità "di procurarseli", vale a dire della "indipendenza o autosufficienza economica" dello stesso - comporta altresì che, in carenza di ragioni di "solidarietà economica", l'eventuale riconoscimento del diritto si risolverebbe in una locupletazione illegittima, in quanto fondata esclusivamente sul fatto della "mera preesistenza" di un rapporto matrimoniale ormai estinto, ed inoltre di durata tendenzialmente sine die: il discrimine tra "solidarietà economica" ed illegittima locupletazione sta, perciò, proprio nel giudizio sull'esistenza, o no, delle condizioni del diritto all'assegno, nella fase dell'an debeatur.

Tali precisazioni preliminari si rendono necessarie, perchè non di rado è dato rilevare nei provvedimenti giurisdizionali aventi ad oggetto l'assegno di divorzio una indebita commistione tra le due "fasi" del giudizio e tra i relativi accertamenti che, essendo invece pertinenti esclusivamente all'una o all'altra fase, debbono per ciò stesso essere effettuati secondo l'ordine progressivo normativamente stabilito.

2.2. - Tanto premesso, decisiva è, pertanto - ai fini del riconoscimento, o no, del diritto all'assegno di divorzio all'ex coniuge richiedente -, l'interpretazione del sintagma normativo "mezzi adeguati" e della disposizione "impossibilità di procurarsi mezzi adeguati per ragioni oggettive" nonchè, in particolare e soprattutto, l'individuazione dell'indispensabile "parametro di riferimento", al quale rapportare l'"adeguatezza-inadeguatezza" dei "mezzi" del richiedente l'assegno e, inoltre, la "possibilità-impossibilità" dello stesso di procurarseli.

Ribadito, in via generale - salve le successive precisazioni (v., infra, n. 2.4) -, che grava su quest'ultimo l'onere di dimostrare la sussistenza delle condizioni cui è subordinato il riconoscimento del relativo diritto, è del tutto evidente che il concreto accertamento, nelle singole fattispecie, dell'adeguatezza-inadeguatezza" di "mezzi" e della "possibilità-impossibilità" di procurarseli può dar luogo a due ipotesi: 1) se l'ex coniuge richiedente l'assegno possiede "mezzi adeguati" o è effettivamente in grado di procurarseli, il diritto deve essergli negato tout court; 2) se, invece, lo stesso dimostra di non possedere "mezzi adeguati" e prova anche che "non può procurarseli per ragioni oggettive", il diritto deve essergli riconosciuto.

 A distanza di quasi ventisette anni, il Collegio ritiene tale orientamento, per le molteplici ragioni che seguono, non più attuale, e ciò lo esime dall'osservanza dell'art. 374 c.p.c., comma 3.

A) Il parametro del "tenore di vita" - se applicato anche nella fase dell'an debeatur - collide radicalmente con la natura stessa dell'istituto del divorzio e con i suoi effetti giuridici: infatti, come già osservato (supra, sub n. 2.1), con la sentenza di divorzio il rapporto matrimoniale si estingue sul piano non solo personale ma anche economico-patrimoniale - a differenza di quanto accade con la separazione personale, che lascia in vigore, seppure in forma attenuata, gli obblighi coniugali di cui all'art. 143 cod. civ. -, sicchè ogni riferimento a tale rapporto finisce illegittimamente con il ripristinarlo sia pure limitatamente alla dimensione economica del "tenore di vita matrimoniale" ivi condotto - in una indebita prospettiva, per così dire, di "ultrattività" del vincolo matrimoniale.

Sono oltremodo significativi al riguardo:

1) il brano della citata sentenza delle Sezioni Unite n. 11490 del 1990, secondo cui "(....) è utile sottolineare che tutto il sistema della legge riformata (....) privilegia le conseguenze di una perdurante (....) efficacia sul piano economico di un vincolo che sul piano personale è stato disciolto (....)" (pag. 38);

2) l'affermazione della "funzione di riequilibrio" delle condizioni economiche degli ex coniugi attribuita da tale sentenza all'assegno di divorzio: "(....) poichè il giudizio sull'an del diritto all'assegno è basato sulla determinazione di un quantum idoneo ad eliminare l'apprezzabile deterioramento delle condizioni economiche del coniuge che, in via di massima, devono essere ripristinate, in modo da ristabilire un certo equilibrio (....), è necessaria una determinazione quantitativa (sempre in via di massima) delle somme sufficienti a superare l'inadeguatezza dei mezzi dell'avente diritto, che costituiscono il limite o tetto massimo della misura dell'assegno" (pagg. 24-25: si noti l'evidente commistione tra gli oggetti delle due fasi del giudizio).

B) La scelta di detto parametro implica l'omessa considerazione che il diritto all'assegno di divorzio è eventualmente riconosciuto all'ex coniuge richiedente, nella fase dell'an debeatur, esclusivamente come "persona singola" e non già come (ancora) "parte" di un rapporto matrimoniale ormai estinto anche sul piano economico-patrimoniale, avendo il legislatore della riforma del 1987 informato la disciplina dell'assegno di divorzio, sia pure per implicito ma in modo inequivoco, al principio di "autoresponsabilità" economica degli ex coniugi dopo la pronuncia di divorzio.

C) La "necessaria considerazione", da parte del giudice del divorzio, del preesistente rapporto matrimoniale anche nella sua dimensione economico-patrimoniale ("(....) il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio (....)") è normativamente ed esplicitamente prevista soltanto per l'eventuale fase del giudizio avente ad oggetto la determinazione dell'assegno (quantum debeatur), vale a dire - come già sottolineato - soltanto dopo l'esito positivo della fase precedente (an debeatur), conclusasi cioè con il riconoscimento del diritto all'assegno.

D) Il parametro del "tenore di vita" induce inevitabilmente ma inammissibilmente, come già rilevato (cfr., supra, sub n. 2.1), una indebita commistione tra le predette due "fasi" del giudizio e tra i relativi accertamenti.

E' significativo, al riguardo, quanto affermato dalle Sezioni Unite, sempre nella sentenza n. 11490 del 1990: "(....) lo scopo di evitare rendite parassitarie ed ingiustificate proiezioni patrimoniali di un rapporto personale sciolto può essere raggiunto utilizzando in maniera prudente, in una visione ponderata e globale, tutti i criteri di quantificazione supra descritti, che sono idonei ad evitare siffatte rendite ingiustificate, nonchè a responsabilizzare il coniuge che pretende l'assegno, imponendogli di attivarsi per realizzare la propria personalità, nella nuova autonomia di vita, alla stregua di un criterio di dignità sociale (...)".

E) Le menzionate sentenze delle Sezioni Unite del 1990 si fecero carico della necessità di contemperamento dell'esigenza di superare la concezione patrimonialistica del matrimonio "inteso come "sistemazione definitiva", perchè il divorzio è stato assorbito dal costume sociale" (così la sentenza n. 11490 del 1990) con l'esigenza di non turbare un costume sociale ancora caratterizzato dalla "attuale esistenza di modelli di matrimonio più tradizionali, anche perchè sorti in epoca molto anteriore alla riforma", con ciò spiegando la preferenza accordata ad un indirizzo interpretativo che "meno traumaticamente rompe(sse) con la passata tradizione" (così ancora la sentenza n. 11490 del 1990).

Questa esigenza, tuttavia, si è molto attenuata nel corso degli anni, essendo ormai generalmente condiviso nel costume sociale il significato del matrimonio come atto di libertà e di autoresponsabilità, nonchè come luogo degli affetti e di effettiva comunione di vita, in quanto tale dissolubile (matrimonio che - oggi - è possibile "sciogliere", previo accordo, con una semplice dichiarazione delle parti all'ufficiale dello stato civile, a norma del D.L. 12 settembre 2014, n. 132, art. 12, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 10 novembre 2014, n. 162, art. 1, comma 1).

Ed è coerente con questo approdo sociale e legislativo l'orientamento di questa Corte, secondo cui la formazione di una famiglia di fatto da parte del coniuge beneficiario dell'assegno divorzile è espressione di una scelta esistenziale, libera e consapevole, che si caratterizza per l'assunzione piena del rischio di una eventuale cessazione del rapporto e, quindi, esclude ogni residua solidarietà postmatrimoniale da parte dell'altro coniuge, il quale non può che confidare nell'esonero definitivo da ogni obbligo (cfr. le sentenze nn. 6855 del 2015 e 2466 del 2016). In proposito, un'interpretazione delle norme sull'assegno divorzile che producano l'effetto di procrastinare a tempo indeterminato il momento della recisione degli effetti economico-patrimoniali del vincolo coniugale, può tradursi in un ostacolo alla costituzione di una nuova famiglia successivamente alla disgregazione del primo gruppo familiare, in violazione di un diritto fondamentale dell'individuo (cfr. Cass. n. 6289/2014) che è ricompreso tra quelli riconosciuti dalla Cedu (art. 12) e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (art. 9).

Si deve quindi ritenere che non sia configurabile un interesse giuridicamente rilevante o protetto dell'ex coniuge a conservare il tenore di vita matrimoniale.

L'interesse tutelato con l'attribuzione dell'assegno divorzile come detto - non è il riequilibrio delle condizioni economiche degli ex coniugi, ma il raggiungimento della indipendenza economica, in tal senso dovendo intendersi la funzione - esclusivamente - assistenziale dell'assegno divorzile.

F) Al di là delle diverse opinioni che si possono avere sulla rilevanza ermeneutica dei lavori preparatori della L. n. 74 del 1987 (che inserì nell'art. 5 il fondamentale riferimento alla mancanza di "mezzi adeguati" e alla "impossibilità di procurarseli") in senso innovativo (come sosteneva una parte della dottrina che imputava alla giurisprudenza precedente di avere favorito una concezione patrimonialistica della condizione coniugale) o sostanzialmente conservativo del precedente assetto (si legga in tal senso il brano della sentenza delle Sezioni Unite n. 11490/1990 che considerava non giustificato "l'abbandono di quella parte dei criteri interpretativi adottati in passato per il giudizio sull'esistenza del diritto all'assegno"), non v'è dubbio che chiara era la volontà del legislatore del 1987 di evitare che il giudizio sulla "adeguatezza dei mezzi" fosse riferito "alle condizioni del soggetto pagante" anzichè "alle necessità del soggetto creditore": ciò costituiva "un profilo sul quale, al di là di quelle che possono essere le convinzioni personali del relatore, qui irrilevanti, si è realizzata la convergenza della Commissione" (cfr. intervento del relatore, sen. N. Lipari, in Assemblea del Senato, 17 febbraio 1987, 561a sed. pom., resoconto stenografico, pag. 23). Nel giudizio sull'an debeatur, infatti, non possono rientrare valutazioni di tipo comparativo tra le condizioni economiche degli ex coniugi, dovendosi avere riguardo esclusivamente alle condizioni del soggetto richiedente l'assegno successivamente al divorzio.

Le osservazioni critiche sinora esposte non sono scalfite:

a) nè dalla sentenza della Corte costituzionale n. 11 del 2015, che ha sostanzialmente recepito l'orientamento in questa sede non condiviso, senza peraltro prendere posizione sulla sostanza delle censure formulate dal giudice rimettente, riducendo quella sollevata ad una mera questione di "erronea interpretazione" della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, e omettendo di considerare che, in una precedente occasione, nell'escludere la completa equiparabilità del trattamento economico del coniuge divorziato a quello del coniuge separato, aveva affermato che "(....) basterebbe rilevare che per il divorziato l'assegno di mantenimento non è correlato al tenore di vita matrimoniale" (sentenza n. 472 del 1989, n. 3 del Considerato in diritto);

b) e neppure dalle disposizioni di cui al comma 9 dello stesso art. 5 - secondo cui: "I coniugi devono presentare all'udienza di comparizione avanti al presidente del tribunale la dichiarazione personale dei redditi e ogni documentazione relativa ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune. In caso di contestazioni il tribunale dispone indagini sui redditi, sui patrimoni e sull'effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria" -, in quanto il parametro dell'"effettivo tenore di vita" è richiamato esclusivamente al fine dell'accertamento dell'effettiva consistenza reddituale e patrimoniale dei coniugi: infatti - se il primo periodo è dettato al solo fine di consentire al presidente del tribunale, nell'udienza di comparizione dei coniugi, di dare su base documentale "i provvedimenti temporanei e urgenti (anche d'ordine economico) che reputa opportuni nell'interesse dei coniugi e della prole" (art. 4, comma 8) -, il secondo periodo invece, che presuppone la "contestazione" dei documenti prodotti (concernenti i rispettivi redditi e patrimoni), nell'affidare al "tribunale" le relative "indagini", cioè l'accertamento di tali componenti economico-fiscali, richiama il parametro dell'"effettivo tenore di vita" al fine, non già del riconoscimento del diritto all'assegno di divorzio al "singolo" ex coniuge che lo fa valere ma, appunto, dell'accertamento circa l'attendibilità di detti documenti e dell'effettiva consistenza dei rispettivi redditi e patrimoni e, quindi, del "giudizio comparativo" da effettuare nella fase del quantum debeatur. E' significativo, al riguardo, che il riferimento agli elementi del "reddito" e del "patrimonio" degli ex coniugi è contenuto proprio nella prima parte del comma 6 dell'art. 5 relativa a tale fase del giudizio.

La legittimità del richiamo di questo parametro - e della sua applicazione alla fattispecie in esame - sta, innanzitutto, nell'analogia legis (art. 12, comma 2, primo periodo, delle disposizioni sulla legge in generale) tra tale disciplina e quella dell'assegno di divorzio, in assenza di uno specifico contenuto normativo della nozione di "adeguatezza dei mezzi", a norma della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, trattandosi in entrambi i casi, mutatis mutandis, di prestazioni economiche regolate nell'ambito del diritto di famiglia e dei relativi rapporti.In secondo luogo, il parametro della "indipendenza economica" - se condiziona negativamente il diritto del figlio maggiorenne alla prestazione ("assegno periodico") dovuta dai genitori, nonostante le garanzie di uno status filiationis tendenzialmente stabile e permanente (art. 238 cod. civ.) e di una specifica previsione costituzionale (art. 30, comma 1) che riconosce anche allo stesso figlio maggiorenne il diritto al mantenimento, all'istruzione ed alla educazione -, a maggior ragione può essere richiamato ed applicato, quale condizione negativa del diritto all'assegno di divorzio, in una situazione giuridica che, invece, è connotata dalla perdita definitiva dello status di coniuge - quindi, dalla piena riacquisizione dello status individuale di "persona singola" - e dalla mancanza di una garanzia costituzionale specifica volta all'assistenza dell'ex coniuge come tale.

Nè varrebbe obiettare che l'art. 337-ter c.c., comma 4, n. 2, (corrispondente all'art. 155 c.c., comma 4, n. 2, nel testo sostituito dalla citata L. n. 54 del 2006, art. 1, comma 1) fa riferimento al "tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori": tale parametro si riferisce esclusivamente al figlio minorenne e ai criteri per la determinazione ("quantificazione") del contributo di "mantenimento", inteso lato sensu, a garanzia della stabilità e della continuità dello status filiationis, indipendentemente dalle vicende matrimoniali dei genitori.

In terzo luogo, a ben vedere, anche la ratio dell'art. 337-septies c.c., comma 1, - come pure quella della L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, alla luce di quanto già osservato (cfr., supra, sub n. 2.2) - è ispirata al principio dell'"autoresponsabilità economica".

A tale riguardo, è estremamente significativo quanto affermato da questa Corte con la sentenza n. 18076 del 2014, che ha escluso l'esistenza di un obbligo di mantenimento dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente (nella specie, entrambi ultraquarantenni), ovvero di un diritto all'assegnazione della casa coniugale di proprietà del marito, sul mero presupposto dello stato di disoccupazione dei figli, pur nell'ambito di un contesto di crisi economica e sociale: "(....) La situazione soggettiva fatta valere dal figlio che, rifiutando ingiustificatamente in età avanzata di acquisire l'autonomia economica tramite l'impegno lavorativo, chieda il prolungamento del diritto al mantenimento da parte dei genitori, non è tutelabile perchè contrastante con il principio di autoresponsabilità che è legato alla libertà delle scelte esistenziali della persona (....)".

Tale principio di "autoresponsabilità" vale certamente anche per l'istituto del divorzio, in quanto il divorzio segue normalmente la separazione personale ed è frutto di scelte definitive che ineriscono alla dimensione della libertà della persona ed implicano per ciò stesso l'accettazione da parte di ciascuno degli ex coniugi - irrilevante, sul piano giuridico, se consapevole o no - delle relative conseguenze anche economiche.

Questo principio, inoltre, appartiene al contesto giuridico Europeo, essendo presente da tempo in molte legislazioni dei Paesi dell'Unione, ove è declinato talora in termini rigorosi e radicali che prevedono, come regola generale, la piena autoresponsabilità economica degli ex coniugi, salve limitate - anche nel tempo - eccezioni di ausilio economico, in presenza di specifiche e dimostrate ragioni di solidarietà.

In questa prospettiva, il parametro della "indipendenza economica" è normativamente equivalente a quello di "autosufficienza economica", come è dimostrato - tenuto conto della derivazione di tale parametro dall'art. 337-septies c.c., comma 1 - dal citato D.L. n. 132 del 2014, art. 12, comma 2, laddove non consente la formalizzazione della separazione consensuale o del divorzio congiunto dinanzi all'ufficiale dello stato civile "in presenza (....) di figli maggiorenni (....) economicamente non autosufficienti".

2.4. - E' necessario soffermarsi sul parametro dell'"indipendenza economica", al quale rapportare l'"adeguatezza-inadeguatezza" dei "mezzi" dell'ex coniuge richiedente l'assegno di divorzio, nonchè la "possibilità-impossibilità "per ragioni oggettive"" dello stesso di procurarseli.

Va preliminarmente osservato al riguardo, in coerenza con le premesse e con la stessa nozione di "indipendenza" economica, che:

a) il relativo accertamento nella fase dell'an debeatur attiene esclusivamente alla persona dell'ex coniuge richiedente l'assegno come singolo individuo, cioè senza alcun riferimento al preesistente rapporto matrimoniale;

b) soltanto nella fase del quantum debeatur è legittimo procedere ad un "giudizio comparativo" tra le rispettive "posizioni" (lato sensu intese) personali ed economico-patrimoniali degli ex coniugi, secondo gli specifici criteri dettati dalla L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, per tale fase del giudizio.

Ciò premesso, il Collegio ritiene che i principali "indici" - salvo ovviamente altri elementi, che potranno eventualmente rilevare nelle singole fattispecie - per accertare, nella fase di giudizio sull'an debeatur, la sussistenza, o no, dell'indipendenza economica" dell'ex coniuge richiedente l'assegno di divorzio - e, quindi, l'adeguatezza", o no, dei "mezzi", nonchè la possibilità, o no "per ragioni oggettive", dello stesso di procurarseli possono essere così individuati:

1) il possesso di redditi di qualsiasi specie;

2) il possesso di cespiti patrimoniali mobiliari ed immobiliari, tenuto conto di tutti gli oneri lato sensu "imposti" e del costo della vita nel luogo di residenza ("dimora abituale": art. 43 c.c., comma 2) della persona che richiede l'assegno;

3) le capacità e le possibilità effettive di lavoro personale, in relazione alla salute, all'età, al sesso ed al mercato del lavoro dipendente o autonomo;

4) la stabile disponibilità di una casa di abitazione.

Quanto al regime della prova della non "indipendenza economica" dell'ex coniuge che fa valere il diritto all'assegno di divorzio, non v'è dubbio che, secondo la stessa formulazione della disposizione in esame e secondo i normali canoni che disciplinano la distribuzione del relativo onere, allo stesso spetta allegare, dedurre e dimostrare di "non avere mezzi adeguati" e di "non poterseli procurare per ragioni oggettive".

Tale onere probatorio ha ad oggetto i predetti indici principali, costitutivi del parametro dell'indipendenza economica", e presuppone tempestive, rituali e pertinenti allegazioni e deduzioni da parte del medesimo coniuge, restando fermo, ovviamente, il diritto all'eccezione e alla prova contraria dell'altro (cfr. L. n. 898 del 1970, art. 4, comma 10).

In particolare, mentre il possesso di redditi e di cespiti patrimoniali formerà normalmente oggetto di prove documentali - salva comunque, in caso di contestazione, la facoltà del giudice di disporre al riguardo indagini officiose, con l'eventuale ausilio della polizia tributaria (L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 9) -, soprattutto "le capacità e le possibilità effettive di lavoro personale" formeranno oggetto di prova che può essere data con ogni mezzo idoneo, anche di natura presuntiva, fermo restando l'onere del richiedente l'assegno di allegare specificamente (e provare in caso di contestazione) le concrete iniziative assunte per il raggiungimento dell'indipendenza economica, secondo le proprie attitudini e le eventuali esperienze lavorative.

2.5. - Pertanto, devono essere enunciati i seguenti principi di diritto.

Il giudice del divorzio, richiesto dell'assegno di cui alla L. n. 898 del 1970, art. 5, comma 6, come sostituito dalla L. n. 74 del 1987, art. 10, nel rispetto della distinzione del relativo giudizio in due fasi e dell'ordine progressivo tra le stesse stabilito da tale norma:

A) deve verificare, nella fase dell'an debeatur - informata al principio dell'"autoresponsabilità economica" di ciascuno degli ex coniugi quali "persone singole", ed il cui oggetto è costituito esclusivamente dall'accertamento volto al riconoscimento, o no, del diritto all'assegno di divorzio fatto valere dall'ex coniuge richiedente -, se la domanda di quest'ultimo soddisfa le relative condizioni di legge (mancanza di "mezzi adeguati" o, comunque, impossibilità "di procurarseli per ragioni oggettive"), con esclusivo riferimento all'"indipendenza o autosufficienza economica" dello stesso, desunta dai principali "indici" - salvo altri, rilevanti nelle singole fattispecie - del possesso di redditi di qualsiasi specie e/o di cespiti patrimoniali mobiliari ed immobiliari (tenuto conto di tutti gli oneri lato sensu "imposti" e del costo della vita nel luogo di residenza dell'ex coniuge richiedente), delle capacità e possibilità effettive di lavoro personale (in relazione alla salute, all'età, al sesso ed al mercato del lavoro dipendente o autonomo), della stabile disponibilità di una casa di abitazione; ciò, sulla base delle pertinenti allegazioni, deduzioni e prove offerte dal richiedente medesimo, sul quale incombe il corrispondente onere probatorio, fermo il diritto all'eccezione ed alla prova contraria dell'altro ex coniuge;

B) deve "tener conto", nella fase del quantum debeatur - informata al principio della "solidarietà economica" dell'ex coniuge obbligato alla prestazione dell'assegno nei confronti dell'altro in quanto "persona" economicamente più debole (artt. 2 e 23 Cost.), il cui oggetto è costituito esclusivamente dalla determinazione dell'assegno, ed alla quale può accedersi soltanto all'esito positivo della prima fase, conclusasi con il riconoscimento del diritto -, di tutti gli elementi indicati dalla norma ("(....) condizioni dei coniugi, (....) ragioni della decisione, (....) contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, (....) reddito di entrambi (....)"), e "valutare" "tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio", al fine di determinare in concreto la misura dell'assegno di divorzio; ciò sulla base delle pertinenti allegazioni, deduzioni e prove offerte, secondo i normali canoni che disciplinano la distribuzione dell'onere della prova (art. 2697 cod. civ.).

2.6. - Venendo ai motivi del ricorso, da esaminare congiuntamente alla luce dei principi di diritto poc'anzi enunciati, essi sono infondati.

La sentenza impugnata, nell'escludere il diritto, invocato dalla L., all'attribuzione dell'assegno divorzile, non ha avuto riguardo, in concreto, al criterio della conservazione del tenore di vita matrimoniale, che pure ha genericamente richiamato ma sul quale non ha indagato.

In tal modo, la Corte di merito si è sostanzialmente discostata dall'orientamento giurisprudenziale in questa sede criticato, come rilevato dal P.G., e tuttavia è pervenuta a una conclusione conforme a diritto, avendo ritenuto - in definitiva - che l'attrice non avesse assolto l'onere di provare la sua non indipendenza economica, all'esito di un giudizio di fatto - ad essa riservato - adeguatamente argomentato, dal quale emerge che la L. è imprenditrice, ha un'elevata qualificazione culturale, possiede titoli di alta specializzazione e importanti esperienze professionali anche all'estero e che, in sede di separazione, i coniugi avevano pattuito che nessun assegno di mantenimento fosse dovuto dal G..

La motivazione in diritto della sentenza impugnata dev'essere quindi corretta (come si è detto sub n. 2.1), coerentemente con i principi sopra enunciati (sub n. 2.5, lett. A).

3. - In conclusione, il ricorso è rigettato.Le spese del presente giudizio devono essere compensate, in considerazione del mutamento di giurisprudenza su questione dirimente per la decisione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio.

Doppio contributo a carico della ricorrente, come per legge.

In caso di diffusione del presente provvedimento, omettere le generalità e gli altri dati identificativi.

Così deciso in Roma, il 10 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 10 maggio 2017

SENTENZA N. 35

ANNO 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO